Davacı; davalı işyerinde 18.07.2001-07.04.2009 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin feshi üzerine Gebze 2. İş Mahkemesinin 2009/283 esas sayılı dosyası ile işe iade davası açıldığını, kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, yasal sürede işverene başvuru yapıldığını, işe başlatılmaması üzerine Gebze 1. İcra Müdürlüğünün 2010/5395 sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, işçilik alacaklarının talep edildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu, davalının davacıya ihtarname göndererek işe davet ettiğini belirttiğini, böyle bir tebligatın yapılmadığını, kaldı ki işe davet edilen başka bir işçinin işyerine gittiğinde muhatap bulamadığını, üretim işi olmadığından temizlik işinin yapılmasının istendiğini belirterek icra takibine yapılan itirazın iptali ile davalının icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı iş veren vekili icra takibinin yetkisiz icra müdürlüğünde başlatıldığını, davacının işe başlaması için işe davet yazısı gönderildiğini, ancak davacının işe başlamak üzere başvurmadığını, davacının usulüne uygun şekilde yapılan işe başlatma davetine rağmen işe başlamak için işyerine gelmediğini, davacının gerçek amacının işe başlamak olmadığını, ileri sürülmüş ve davanın reddi talep etmiştir.
Yerel mahkeme davacının işe başvuru talebini vekil aracılığı ile yapılmıştır. Davalı işverence tebligat yasası 11. maddesi doğrultusunda tebligatın davacının vekiline yaptırılmasında yasal zorunluluk olduğu halde bu zorunluluğa uyulmadığını, davalı işyerine işe başlamak üzere giden başka bir dava dosyasının davacısının işe başlatılmadığı, fabrikada, işçiye asıl işi yerine çevre düzenlemesi ve temizlik işlerinin teklif edildiğinden davacının müracaat etmesi halinde de işe başlatılmayacağı, davalı işverenin işe davet ihtarının samimi olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.
4857 sayılı Kanun"un 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.
İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.
Somut olayda davalı işverenin davacıyı işe başlatma daveti davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davacı ise işverenin davetine icabet etmemiştir. Mahkemece davacının işe başlamak üzere işyerine gitse de başka bir dava dosyasından hareketle başlatılmayacağı varsayım olarak kabul edilmiştir. Davacı işe başlamak üzere işyerine gittiğini ve işe başlatılmadığını kanıtlamış değildir. Bu nedenle davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
