Davacı vekili, müvekkilinin davalı ..... Ltd. Şti."ne ait işyerinde çalıştığı halde, iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmaksızın geçerli bir neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının aslen....A.Ş. işçisi olduğunu, davanın ise ... İnş.Taah. Tic. Ltd.şirketine karşı açıldığını, davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının .... A.Ş bünyesinde çalışmış olduğu, .... Şirketinin işçisi bulunmadığı, her iki şirketin ayrı tüzel kişiliklerinin bulunduğu, davacı tarafın husumeti yönlendirmede yanlış hareket ettiği gerekçesi ile davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dışı .... A.Ş. Genel Müdürlüğü ile davalı .... Turizm San.ve T.A.Ş.arasında 02.04.2007 tarihinde Afşin-Elbistan Kömür Havzasında “... Kömür Sahası 17.250.000 Ton/Yıl Kömür Üretim Kapasiteli Açık Maden İşletmesinin Kurulması ve İşletilmesi” için 28 yıl süreli bir sözleşme yapıldığı, .... A.Ş."nın sözü edilen sözleşme ile üstlendiği tüm taahhütlerini gerçekleştirmek üzere faaliyete başladığı, bir süre faaliyete devam ettikten sonra, 11.06.2008,15.01.2009 ve 31.12.2009 tarihli ve sonuncusu bir yıl süreli olan sözleşmelerle üstlendiği işlerin bir bölümünü oluşturan dekapaj işi ve bu iş ile bağlantılı diğer işleri davalı .....A.Ş.ye verdiği, yaklaşık iki yıl sonra ...A.Ş. bu defa 11.08.2010 tarihli yazı ile işin tek elden ve tek organizasyon çatısı altında yürütülmesinin zorunlu olduğu gerekçesi ile sözleşmenin 12.09.2010 tarihi itibariyle feshedildiğini davalı ... Tur.İnş.Taah.Tic.A.Ş."ye bildirdiği ve ardından davalılar arasında yapılan 13.08.2010 tarihli
protokol ile dekapaj işi sözleşmesinin 12.09.2010 tarihi itibariyle feshedildiğinin kararlaştırıldığı, bunun üzerine davalı...Tic.A.Ş.tarafından ....A.Ş. ile aralarındaki sözleşmenin sona erdirildiği ve bunun sonucu olarak işyerinin kapatılacağı sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Davalı .... Tic. A.Ş. Tarafından işyerinde yapıldığı belirtilen tarihsiz duyuruda "... A.Ş. ile aralarındaki sözleşmenin 31.08.2010 tarihi itibariyle feshedildiği, işyerinin 30.09.2010 tarihinde kapatılacağı, işçilere ihbar önelleri kullandırılarak feshedileceği" ifadelerine yer verilmiş ise davacıya yazılı bir fesih bildirimi yapılmamıştır. Buna göre 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19 ve 21.maddeleri gereğince feshin geçersizliğine karar verilmiş olması isabetli ise de, davacının gerçek işverenin belirlenmesi için davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti gerekir.
Dosya içeriğine ve özellikle davalı savunmasına göre davalı şirketin dava dışı ... A.Ş.’nın bir kısım işlerini üstlendiği, .... A.Ş. tarafından hizmet alımının azaltılmasına bağlı olarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Aynı mahkemece karara bağlanan ve temyiz incelemesi için Dairemize seri olarak intikal eden dosyaların bir kısmında davalı şirketle birlikte ....A.Ş.nın de davalı olarak gösterildiği, mahkemece davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı sonucuna varılarak alt işveren olarak gösterilen davalı hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine, diğer davalı hakkında açılan davanın ise kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece sadece alt işveren hakkında açılan bu ve diğer bir kısım dosyada ise asıl işveren-alt işveren ilişkisi üzerinde durulmamıştır. Davacı işçi davalı ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmamış ise de, işçiyi bazı haklardan yoksun bırakmak amacıyla yapılan kanuna aykırı veya muvazaalı işlemlerin re’sen göz önünde bulundurulması gereği vardır. Davacı tanıkları ...olarak işçilerin işine son verilmekte olup ...Teknik adı altında yeni işçi alımı yapıp aynı iş sahasında ve aynı işlerde çalıştıklarını, genel çoğunluğun işe ...Teknik şirketi bünyesinde girdiğini , yaklaşık üç ay kadar sonra yeni bir sözleşme getirilerek ...İnşaat adlı şirket bünyesinde çalışmalarına devam edeceklerinin bildirildiğini, aynı vasıf ile ... bünyesinde çalışmalarına devam ettiklerini, bu geçiş sırasında ne araçların ne de yapmış oldukları işlerin değişmediğini beyan etmişlerdir. Davacı işçinin gerçek işverenin tespiti ve somut olay bakımından feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığının belirlenmesi bakımından asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığının araştırılması gerekir.
4857 sayılı Kanun"un alt işverenliği düzenleyen 2. maddesinde asıl işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebileceği kurala bağlanmıştır. Somut uyuşmazlıkta öncelikle davalı şirketin üstlendiği işle ilgili dava dışı firma ile yapılan sözleşmeler getirtilmelidir. Daha sonra işin dava dışı .... A.Ş.’nın asıl işi olup olmadığı, asıl iş ise teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin tespiti yönünden; davacıların tamamı için davanın aynı sebepten doğduğu ve bir dosya üzerinden yapılacak incelemenin diğer dosyalar bakımından da geçerli olacağı ve usul ekonomisi ilkesi de dikkate alınarak sadece baş dosya üzerinden, Üniversitelerin Maden Mühendisliği Fakültesinden seçilecek üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla işyerinde keşif yapılarak ve gerekirse bilirkişilere her iki davalının işyeri kayıtlarını inceleme yetkisi de verilerek rapor alınmalı, ayrıca ...A.Ş.’nin hizmet alımını azaltma gerekçeleri üzerinde de durulmalı ve toplanan tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuç uyarınca hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
Mahkemece yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulmadığı veya muvazaaya dayandığı sonucuna varıldığı takdirde; dava dışı... AŞ şirketin kayıtlara göre işveren olarak görünmesi nedeni ile davacının taraf sıfatında yanıldığı göz önünde bulundurulup davacı tarafa davasını alt işveren ....AŞ"ye ve asıl işveren ....AŞ ye yöneltmesi için süre verilmeli, davanın anılan şirketlere yöneltilmesi halinde yargılamaya devam edilerek feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına karar verilmelidir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli ve feshin de geçerli nedene dayandığı sonucuna varılması durumunda ise davanın reddine karar verilmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
