MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin tehdit, baskı ve ayrımcılığa daha fazla dayanamayarak iş sözleşmesini ... 35. Noterliğinden gönderdiği, 25/05/2015 tarih, 12799 yevmiye nolu ihtarnamesi ile haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile ayrımcılık tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacı iddialarının doğru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yapılan yargılama sonucu toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda dört aylık ücret tutarında ayrımcılık tazminatı ile iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile kıdem tazminatının kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda Anayasa"nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı Kanun sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir.
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.
4857 sayılı Kanun"un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Kanun"un 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli- belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun"un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun"un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili müvekkili davacı işçinin 12/03/2010 – 25/05/2015 tarihleri arasında, Sendika üyesi market çalışanı olarak çalıştığını, 18-25 Mayıs 2015 haftalık vardiya çizelgesinin hazırlandığını ve davacının 14.15-22.30 arasında çalışması planlanmışken, 22/05/2015 tarihinden sonra yeni bir vardiya çizelgesi hazırlanarak, davacının bu kez 04.00-12.15 vardiyasında çalışmasının istendiğini, işyerinde yıllardır vardiyalar Pazartesi günü başlamakta iken, davacının izinde olduğu bir sırada zor duruma düşürülmek amacı ile vardiyanın Perşembe günü değiştirildiğini, davacıya haber verilmediğini, Toplu iş sözleşmesine göre gereken onayının da alınmadığını, davacının izinli olduğu günün ertesi için planlamanın değiştirildiğini, davacının izin dönüşü, 22/05/2015 tarihinde daha önce ilan edilen vardiya çizelgesinde belirtildiği gibi 14.15’te işbaşı yapması gerekirken, işe başlamasına engel olunduğunu, işyerine girişinin engellendiğini, davacının gece 04.00’te işe başlaması için herhangi bir araç planlaması da yapılmadığını, et reyonunda 4 kişi çalışıyor olmasına rağmen, 05/05/2015 tarihinden itibaren üçüncü vardiyanın ilave edildiği konusundaki bildirimin sadece davacıya ve diğer çalışana tebliğ edildiğini, şikayette bulunduğunu, sonrasında yapılan baksı ve tehditlere dayanamayarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürmüştür. Davalı taraf ise; davacının üyesi olduğu sendika ile 01/01/2013-31/12/2015 yürürlük tarihli toplu iş sözleşemsi imzalandığını, Toplu İş Sözleşmesi 21. maddesine göre, işyerinde işe başlama, bırakma, ara dinlenmesi saatlerinin işyeri sendika baş temsilcisinin de görüşü alınarak belirleneceğini ve 3 gün önceden işyerinde ilan edilmek sureti ile aynı yöntem ile değiştirilebileceğini, davacının çalışma saatlerinde yapılan değişikliğin de prosedüre uygun olduğunu, işyerinde taze gıda ve sevkiyat kısımlarında, işletmesel gereklilikler sebebi ile çalışma saatlerinde yeniden düzenlemeye gidilmesi gerektiğini, 08/05/2012-Ağustos 2015 arasında, personelin çalışma saatlerine haftalık dönüşümlü olarak, 04.00-12.15 vardiyasının eklendiğini, bu durumun ve ulaşımların işyeri tarafından sağlanacağının 05/05/2015 tarihli yazı ile Sosyal İş Sendikası şube başkanlığına yazılı olarak bildirildiğini, sadece iki çalışana bildirim yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, sendikaya yazılı bildirim yapılan tüm bölümlerdeki çalışanların bu değişiklik doğrultusunda çalışmaya devam ettiğini, vardiyaların haftada 1 değiştiğini, yeni vardiyaların hafta tatilini izleyen gün başladığını, her işçinin hafta tatilini kullandığı günlerin farklı olduğunu, her işçiye vardiya saatlerinin Pazartesi günü tebliğ edildiğini, davacıya da hafta tatili olan 21/05/2015 Perşembe gününden sonraki günde, yeni vardiyasının başlayacağı 22/05/2015 tarihinde, 04.00-12.15 vardiyasında çalışması gerektiğinin, 18/05/2015 tarihinde insan kaynakları sorumlusu ve sendika baş temsilcisi tarafından bildirildiğini, davacının da bu vardiya sisteminde çalışmayı kabul etmediğini yazılı olarak beyan ettiğini, davacı izindeyken vardiya değişikliği yapıldığı iddiasının doğru olmadığını savunmuştur. Dinlenen davacı tanığı işyerinde et bölümünde bir departman şefi, bir yardımcı personel ve üç çalışan bulunduğunu, kendilerine gösterilen vardiyayı kabul etmediklerini, dönüşümlü olarak üçü tarafından yapılacağı belirtilmiş iken tanığın izinli olması sebebi ile davacı ve diğer işçinın görevlendirildiğini beyan etmiştir. Diğer bölümlere de davalı marketin işletmesel gerekliliği doğrultusunda bu vardiyanın getirildiği ve çalışma yapıldığına ilişkin vardiya çizelgelerinin sunulu olduğu görülmektedir. Dosya kapsamı ve taraf beyanlarından anlaşıldığı üzere davacı işçinin iş sözleşmesinin ,davacı tarafça dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebebe dayanarak eşit davranma ilkesine aykırı olacak şekilde davranıldığı ispatlanamadığı anlaşılmakla, şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatı talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip feshedilmediği, bu bağlamda kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.
Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde müvekkili davacı market çalışanına yönelik 3. vardiya getirilerek ayrımcılık yapıldığı gerekçesi ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürmüştür. Yukarıda açıklanan gerekçe ile ayrımcılık tazminat koşulları ve iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği dosya kapsamına göre kanıtlanamamıştır. Saptanan bu durum karşısında kıdem tazminatının reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.09.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.