1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, davalı işverene süresinde başvurduğu halde işe başlatılmadığını belirterek bir kısım alacaklarla birlikte ihbar tazminatının da davalıdan alınmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davacının iş sözleşmesinin usulüne uygun önel verilerek feshedildiğini, diğer alacaklarının da ödendiğini, kötüniyet tazminatı isteyemeceğini işe başlatmama tazminatının ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece feshin geçersizliğine ilişkin verilen kararın kesinleşmesinden sonra davacının süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığını, davacıya daha önce ihbar öneli kullandırılmış ise de, işe iade kararı ile yapılan feshin geçersiz sayılması nedeni ile ihbar önelinin hükümsüz kaldığı gerekçesi ile ihbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı Nilüfer Belediye Başkanlığı tarafından temyiz edilmiştir.
İhbar öneli verilerek iş sözleşmesi feshedilen ve fesih bildirimine itiraz davası lehine sonuçlandığı halde işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatının ödenmesinin gerekip gerekmediği uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun “Geçersiz Feshin Sonuçları” başlığını taşıyan 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklar düzenlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında işçinin işe başlatılması halinde varsa peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatının işçiye yapılması gereken ödemelerden mahsup edileceği belirtildikten sonra devamında “İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin
ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre işçiye geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bir başka anlatımla, ihbar öneli verilmiş veya önele ait ücret peşin ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir. Konuya ilişkin Dairemizin içtihatları bu yöndedir.
Geçersizliğine karar verilen fesih bildirimi ile işçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar önellerine geçerlilik tanınması 4857 sayılı Kanun"un sözü edilen açık hükmü gereğidir. Bu sebeple davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez. Gerçekten mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenen tazminatı ödemeyi göze alıp, işçiyi işe başlatmama yolunu tercih eden işverene ihbar öneli tanımasını istemek işin mahiyeti ile bağdaşmamaktadır.
Somut olayda, davalı işverence daha önce davacıya ihbar öneli verilerek iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. İşyerinde uygulanan ve o tarihte yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesinin 56. maddesinde altı aydan üç yıla kadar çalışması olanların bildirimden itibaren sekiz hafta sonra iş sözleşmelerinin feshedileceği, 57. madde de ise işçiye talebi halinde mesai saatleri içinde üç saatlik iş arama izni verilebileceği, işçinin bu izinleri iş sözleşmesinin feshine yakın zamanda toplu olarakta kullanabileceği belirtilmiştir. Davacıya ihbar öneli içeren bildirimin 28.12.2004 tarihinde tebliğ edildiği ve sekiz haftalık sürenin 21.02.2005 tarihinde dolduğunu belirten aynı tarihli işveren yazısında ilişiğinin kesildiğinin bildirildiği bu durumda davacının ihbar önelinin Toplu İş Sözleşmesine uygun olarak kullandırıldığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya artık 4857 sayılı Kanun"un 21. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmayacağından ihbar tazminatı da verilmesi de söz konusu olmayacaktır. Mahkemece ihbar tazminatı isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
