Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/1875 Esas 2022/408 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1875
Karar No : 2022/408

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin 24/02/2021 tarih ve E:2019/2990, K:2021/1117 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Tehlikeli Mal ve Kombine Taşımacılık Genel Müdürlüğünün 13/09/2017 tarih ve 2017/TMKTDGM-05/ TMGDK sayılı Genelgesinin 4. maddesinde yer alan "işletmeler" ibaresinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 24/02/2021 tarih ve E:2019/2990, K:2021/1117 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları kabul edilmeyerek işin esasının incelendiği,
Davalı Bakanlığın görev ve yetkilerinin düzenlendiği mevzuat hükümlerine göre, dava konusu Genelge'de yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı,
Hukuk düzenimizde daha önce yer almayan ''tehlikeli madde güvenlik danışmanlığı'' müessesesinin, ülkemizce 2010 yılında imzalanarak Kanun'la uygun bulunan uluslararası sözleşmenin iç hukukumuzca müktesebatının yapılması amacıyla ilk olarak 2013 yılında yürürlüğe giren Yönetmelik ile düzenlendiği, takip eden yıllar içinde yapılan diğer düzenlemelerle de, tehlikeli madde güvenlik danışmanlığının hak ve yükümlülüklerinin, niteliklerinin, çalışma usul ve esaslarının belirlendiği, davalı idarece bu amaçla yürürlüğe konulan Tebliğ ve Yönergenin hala yürürlükte olduğu, ilk olarak Yönetmelik ile düzenlenen tehlikeli madde güvenlik danışmanının, istihdamı ya da danışmandan hizmet alınma zorunluluğu getirilmesine karşın, bunların çalışma, eğitim ve sertifika koşulları hususunda Yönetmelikte yer almayan ve açık olmayan hususların aynı idarece Tebliğ ve Yönerge adlı hukuki metinlerle düzenlendiği, bu metinlerde ise tehlikeli madde güvenlik danışmanının işletmede tam zamanlı istihdamı ya da bu danışmanın çalışmakta olduğu Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanı Kuruluşundan hizmet alınması zorunluluğu getirildiği, başka bir ifadeyle bağımsız bir danışmandan hizmet alma zorunluluğu yerine bağımsız danışmanın ya işletmede istihdamı ya da bağımsız danışmanın çalışmakta olduğu kuruluştan hizmet alma zorunluluğunun dava konusu işlemden önce yürürlüğe konulan düzenleyici işlemlerle kurala bağlandığı,
Dava konusu Genelge ile de, kendinden önce düzenlenmiş olan Yönerge ile hukuk dünyamıza giren Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşu'nun özellikleri ve bu kuruluşta görev yapacak danışmanların nitelikleri belirlenerek, kuruluşta görev yapan danışmanın tam zamanlı istihdamı sebebiyle SGK primlerinin de buna uygun olarak yapılması, ayrıca işletmelerde istihdam edilmesi zorunlu olan danışmanın da tam zamanlı çalışacak olması nedeniyle SGK primlerinin de buna göre yatırılması gerektiğinin kurala bağlanarak daha önceki düzenlemelere ilişkin açıklayıcı, tamamlayıcı kurallar konulduğu, yeni bir hukuki duruma vücut verilmediği, üst norm niteliğindeki düzenlemelerin iptaline ilişkin bir davada öne sürülecek iddialarla dava konusu işlemin kusurlandırılamayacağı,
Öte yandan, davacı tarafından işletmede istihdam edilen danışmanın yalnız bir işletmeye danışman olabilmesi, TMGDK'da istihdam edilen danışmanın ise 8 ayrı işletmeye danışmanlık yapabilmesinin eşitliğe aykırı bir duruma yol açtığı öne sürülmüş ise de; işletme ve TMGDK'da istihdam edilen danışmanların farklı hukuki statüde olduğu, işletmede istihdam edilen danışmanın işletmenin, TMGDK 'da istihdam edilen danışmanın ise TMGDK'nın personeli olduğu, işletme danışmanının daimi çalışan, TMGDK'nın ise işletmeye dışardan hizmet veren kuruluş olduğu görülmekle aynı hukuki statüde olmayanlarla ilgili farklı hukuki normların getirilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından bu iddiaya itibar edilmediği,
Ayrıca davacı tarafından üst hukuk normu niteliğindeki Yönetmelikte, tehlikeli madde güvenlik danışmanından hizmet alma yolunun öngörüldüğü, sonraki düzenlemelerin bu kurala aykırı olduğu öne sürülmüş ise de; gerek Yönetmeliğin genel kurallarını açıklamak üzere yürürlüğe konulan Tebliğ ve Yönerge'de bağımsız danışmandan hizmet alımı yoluna son verilerek yalnız TMGDK' dan hizmet alma yolunun benimsenmesi ve bu haliyle yeni düzenlemenin esas alınması, gerekse işlemden sonra yürürlüğe giren 24/04/2019 tarihli mer'i Yönetmelik'te bu esasın benimsenmesinin yanı sıra dava konusu Genelge kuralının da Yönetmelik kuralı haline getirildiğinin anlaşılması karşısında, düzenlemelerde çelişki bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Genelge kuralının, tehlikeli madde güvenlik danışmanın yalnız bir işletmede tam zamanlı çalışmasını zorunlu kıldığı, oysa dayanak 24/10/2013 tarihli Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmelik'in 33. maddesinde danışmandan hizmet alınması usulünün benimsendiği, 22/05/2014 tarihli Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Hakkında Tebliğ'in 23. maddesinin ilk halinde de, bağımsız danışmanların beş ayrı işletmeye danışmanlık yapabilmesine imkan tanındığı, bu yönüyle Genelgenin üst hukuk normlarına aykırı olarak kısmi çalışma haklarını ellerinden aldığı, bir güvenlik danışmanı kuruluşunun personeli olan bağımlı danışman kişinin bu kuruluşa bağlı olması sebebiyle tam zamanlı çalıştırılmasının doğal olduğu, bağımsız çalışanlar yönünden de bu zorunluluğun getirilmesinin tehlikeli madde güvenlik danışmanlarının piyasada çalışmalarını engellendiği, zira işletmelerin tam süreli SGK primi ödememek için bünyelerinde danışman istihdam etmek yerine TMGDK'larından hizmet alma yolunu seçeceği, bu durumun da bağımsız çalışanlar aleyhine haksız rekabete yol açacağı ve danışmanların çok düşük ücretler karşılığında TMGDK bünyesinde çalıştırılmasına sebep olacağı, davanın reddi yolundaki temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Sekizinci Dairesinin temyize konu 24/02/2021 tarih ve E:2019/2990, K:2021/1117 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 10/02/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.



KARŞI OY
X- Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre; normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
İdareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine sahiptirler. Kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişiklikleri yapma hususunda idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, dava konusu Genelge kuralı ile, Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanı (TMGD) istihdam eden işletmeler ile Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşlarının (TMGDK) istihdam ettikleri her bir TMGD için tam süreli olarak SGK primi yatıracakları düzenlenmekle, TMGD'lerin işletme veya TKGDK bünyesinde tam süreli olarak çalışmalarının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Dava konusu Genelge'nin yayınlandığı tarihte yürürlükte bulunan ve üst norm niteliğini haiz 24/10/2013 tarih ve 28801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmelik'in 33. maddesinde; "Bu Yönetmelik kapsamındaki faaliyetleri gerçekleştiren işletmelerin, ADR Bölüm 1.8.3’te yer alan hükümlere göre tehlikeli madde güvenlik danışmanı istihdam etmesi veya tehlikeli madde güvenlik danışmanından hizmet alması zorunludur. Tehlikeli madde güvenlik danışmanı eğitimi, sınavı, yetkilendirilmesi, görev, yetki ve sorumlulukları ile ilgili hususlar Bakanlıkça belirlenir." kuralı yer almaktadır.
Bahse konu düzenlemeye bakıldığında, anılan Yönetmelik kapsamındaki faaliyetleri gerçekleştiren işletmelerin, ya bünyesinde TMGD istihdam etmek ya da TMGD'dan hizmet almak zorunda oldukları düzenlenerek, bizzat TMGD'ndan danışmanlık hizmeti alınması mümkün kılınmıştır.
Bahse konu Yönetmelik kuralına dayanılarak hazırlanan ve 22/05/2014 tarih ve 29007 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Hakkında Tebliğ'in 23. maddesinin 5. fıkrasının ilk halinde de; "Bir TMGD, en fazla 5 işletmeye danışmanlık yapabilir." kuralına yer verilmiştir.

Her ne kadar; bahse konu Tebliğ kuralında yapılan 19/04/2017 tarihli değişiklik ile, işletmelerin bizzat TMGD'ndan danışmanlık alması yolundaki uygulamadan vazgeçilerek, işletmelerin söz konusu danışmanlık hizmetini ya bünyelerinde TMGD istihdam etmek ya da TKGDK'dan hizmet almak suretiyle temin edecekleri düzenlenmiş ve aynı yöndeki düzenlemeye 18/07/2017 tarihli Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşlarının Yetkilendirilmesi Hakkında Yönerge'de de yer verilmiş ise de; dava konusu Genelge'nin yayımlandığı tarihte, anılan Tebliğ ve Yönerge'nin de üst normu niteliğini haiz bulunan ve işletmelerin bizzat TMGD'ndan danışmanlık hizmeti alabileceğine ilişkin Yönetmelik kuralı halen yürürlükte bulunduğundan, dava konusu işlem tarihinde üst norma aykırı Tebliğ ve Yönerge kurallarına dayanılarak ve onlarla aynı yönde düzenlemeler içeren dava konusu Genelge kuralının hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün değildir.
İdari işlemler, tesis edildikleri tarihte yürürlükte bulunan üst hukuk normlarına uygun tesis edilmek zorunda oldukları ve yine bu işlemler hakkındaki hukuka uygunluk denetiminin de tesis edildikleri tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılacağı açık olduğundan, dava konusu Genelge kuralı ile dayanağı Yönerge ve Tebliğ'de yer alan düzenlemelerin 24/04/2019 tarih ve 30754 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmelik ile de benimsenerek daha sonraki bir tarihte Yönetmelik kuralı olarak düzenlenmiş olmasının, işlem tarihinde üst norma aykırılığı açık olan düzenlemeyi hukuka uygun kılmayacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.