• ELATMANIN ÖNLENMESİ VE YIKIM İSTEMİ
• ANAYASA MAHKEMESİ İPTAL KARARININ YARGILAMAYA ETKİSİ
• USULİ KAZANILMIŞ HAK
• KESİN HÜKÜM

• 1982 ANAYASASI (2709) Madde 153
• KADASTRO KANUNU (3402) Madde 12
• KADASTRO KANUNU (3402) Geçici Madde 10
• KADASTRO KANUNU (3402) Madde 36
• KIYI KANUNU (3621) Madde 4
• TEBLİGAT KANUNU VE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (6099) Madde 16

Taraflar arasındaki “tapu iptal, terkin, el atmanın önlenmesi ve yıkım” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mudanya 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 15.03.2011 gün ve 2010/433 E.-2011/103 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 30.01.2012 gün ve 2011/12758 E.-2012/622 K. sayılı ilamı ile;
(...Dava, 3621 sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali, terkin, elatmanın önlenmesi ve muhtesatın yıkılması isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir
Gerçekten de işin esası bakımından hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca işlem yapılarak 14.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 sayılı Yasa hükmü gereğince hak düşürücü süreden davanın reddine, 6099 Sayılı Yasa gereğince yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulmamasına karar verilmiş olması doğrudur.Ancak,5841 Sayılı Yasa, Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 tarih, 2009/31 Esas, 2011/77 Esas sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal hükmü 23.07.2011 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Öyle ise; kesin hüküm halini almamış ve usuli kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eden bu durum karşısında 5841 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davanın reddine ilişkin olarak kurulan hükmün, verildiği tarih itibarıyla doğru olduğu düşünülse ve Anayasanın 153. Maddesine göre iptal kararı geriye yürümezse de 10.3.1969 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının gerekçe bölümünde belirtildiği üzere iptal kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemez, ancak anlaşmazlık hali devam ediyorsa iptalin kapsamına girer.Bu durum karşısında davanın hak düşürücü süreden reddine ilişkin olarak verilen kararın Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararından sonra doğru olduğu söylenemez.Zira kamu düzeninin söz konusu olduğu bütün haller istisnanın kapsamına girer.
Hal böyle olunca; işin esasının 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre değerlendirilmesi suretiyle uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması bakımından karar bozulmalıdır...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, 3621 sayılı Kıyı Kanunu’na dayalı tapu iptali, terkin, el atmanın önlenmesi ve yıkım istemlerine ilişkindir.
Davacı Hazine vekili, davalıların paydaş oldukları 20 ada 10 parsel sayılı arsa vasfında üzerinde bina bulunan taşınmazın kıyı kenar çizgisi kapsamında kaldığını, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup, özel mülkiyete konu olamayacağını ileri sürerek tapunun iptali, terkin, elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesini istemiştir.
Bir kısım davalılar vekili; davanın reddini savunmuş, bir kısım davalılar ise cevap vermemişlerdir.
Mahkemece; dava konusu paydaşlardan birinin dava tarihinden önce vefat ettiği gerekçesiyle sıfat yokluğundan davanın reddine karar verilmiş; hükmün davacı vekilince temyizi üzerine; Özel Dairece “…ölü kişinin mirasçıları bakımından dava açılmasının sağlanması, açıldığı takdirde eldeki dava ile birleştirilmesi, ondan sonra tespit edilecek bulguların değerlendirilmesi” gereğine değinilerek bozulmuş olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, 5841 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile 3402 sayılı Kanunun 12/3 maddesi uyarınca 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesi ile davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece; “…..hak düşürücü süre yönünden davanın reddine karar verilmiş olmasında isabetsizlik bulunmadığı, ancak dava açıldığı tarihte davacının davasında haklı olduğu gözetilerek harç, yargılama gideri ve vekâlet ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulması gereğine değinilerek” bozulmuş,bir kısım davalının karar düzeltme isteğinin 03.11 2010 tarihinde reddine karar verilmiş; mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddi ile hazine harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, yargılama giderlerinin davacı hazine üzerinde bırakılmasına ve taraflar yararına avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiştir.
Verilen kararın davacı Hazine vekilinin temyizi üzerine; Özel Dairece bu kez yukarıda başlıkta yer alan gerekçeler ile karar oybirliği ile bozulmasına karar verilmiş; Yerel Mahkemece tapu iptali ve tescil davasının reddine dair verilen ilk kararın esası yönünden onandığı, kararın yalnızca yargılama giderleri yönünden bozulduğu, mahkeme kararının onanan kısmının kesinleştiği ve onama kararı ile davalılar lehine usuli kazanılmış hakkın doğduğu gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yerel mahkeme kararının bozma kapsamı dışında bırakılan kısımlarının kesinleşip kesinleşmediği ve davalılar yararına usuli kazanılmış hak oluşturup oluşturmadığı; varılacak sonuca göre 25.02.2009 gün ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2.maddesiyle 21.06.1987 günlü 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12.maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin ve 3.maddesiyle 3402 sayılı Kanun"a eklenen Geçici 10.maddenin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi"nin 12.05.2011 gün ve 2009/31 E.-2011/77 K. sayılı kararının eldeki davaya uygulanıp uygulanamayacağı, noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, 25.02.2009 tarihinde kabul edilen 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12.maddesinin 3.fıkrasına eklenen “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” hükmü ve Geçici 10.maddesindeki; “Bu Kanunun 12"nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır." hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi"ne dava açılmış ve Mahkemece 12.05.2011 gün ve 2009/31 E.-2011/77 K. sayılı karar ile anılan hükmün iptaline karar verilmiştir.
Konu ile ilgili yasal düzenlemeye bakılacak olursa;
Anayasa"nın 153.maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete"de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.
Diğer taraftan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 33.maddesinde “(1) Hâkim, Türk hukukunu resen uygular.” şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
Konuya açıklık getirmek için öncelikle usuli kazanılmış hak kavramı üzerinde durulmasında yarar vardır:
Usuli kazanılmış hak; Yargıtay"ca bir kararın bozulması ve mahkemece bozma kararına uyulması halinde, bozulan kararın bozma sebeplerinin kapsamı dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usul hükmüdür. Bir konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemenin uymuş olması halinde, bu durum taraflardan birisi lehine usuli bir müktesep hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme ne de Yargıtay halele uğratabilir.
Ne var ki, davadaki taleplerden biri hakkındaki Yargıtay’ın bozma kararının kapsamı dışında kalması(kısmi onama) ile kesinleşmesi nedeniyle doğan usuli kazanılmış hakkı, maddi anlamda kesin hüküm (m.237) ile karıştırmamak gerekir. Maddi anlamda kesin hükümde, mahkeme(ve Yargıtay) davadan elini tamamen çekmiş(dava bitmiş, kesin biçimde sonuçlanmış) durumdadır. Oysa, davadaki taleplerden biri hakkındaki kararın bozma kararının kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmesi halinde, mahkeme davadan elini henüz çekmiş durumda değildir. Çünkü, mahkeme hakkındaki karar bozulan taleple ilgili olarak davaya devam etmektedir. Bu davada hakkındaki karar kesinleşmiş olan taleple ilgili olarak (maddi anlamda kesin hüküm nedeniyle değil) usuli kazanılmış hak nedeniyle inceleme yapılamamaktadır. Ancak usuli kazanılmış hakkın istisnalarından birinin varlığı halinde, hakkındaki karar bozmanın kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmiş olan talep hakkında da mahkemece inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı, İstanbul 2001, Cilt 5, s.4770).
Bu husus 28.06.1960 tarih, 21/9 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı (YİBK)"nda da “...Sonradan çıkan içtihatı birleştirme kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak, henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir....” şeklinde ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir. Zira, Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararları usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.
Somut olaya dönecek olursak, davacı Hazine tarafından çekişmeli taşınmazların 3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun 4.maddesi uyarınca kıyıda kaldığı ileri sürülerek eldeki davanın 09.05.2001 tarihinde açıldığı, yargılama sırasında 25.02.2009 tarihinde kabul edilen 5841 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12/3.maddesindeki; “...Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz. Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır” hükmünün getirilmesi üzerine, yerel mahkemece 17.11.2009 tarihinde hak düşürücü süreden davanın reddine karar verildiği; hükmün davacı Hazine tarafından temyizi üzerine Özel Dairece 31.03.2010 tarihinde yapılan temyiz incelemesi sonucu davanın 10 yıllık hak düşürücü süreden reddinin doğru olduğu belirtilerek, hükmün sadece yargılama giderleri yönünden bozulduğu; mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda 15.03.2011 tarihinde hak düşürücü süreden davanın reddi ile hazine harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, yargılama giderlerinin davacı hazine üzerinde bırakılmasına ve taraflar yararına avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına karar verildiği; hükmün davacı Hazine vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece davada uygulanan yasa metninin iptal edildiği gözetilerek işin esasına girilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulduğu; mahkemece önceki kararda direnilmesi üzerine dosyanın Hukuk Genel Kuruluna geldiği anlaşılmaktadır.
Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden bu davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 28.06.1960 tarih 21/9 sayılı YİBK’da da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce; Yerel Mahkemece dava, 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle reddedildiğinden ve Özel Dairece bu husus bozma kapsamı dışında bırakılmış olduğundan bu yöne ilişkin direnme kararının doğru olduğu ancak 6099 sayılı Kanun hükümlerinin gözetilmemesi doğru olmadığından, hükmün sadece bu yönden bozulması gerektiğini ileri sürülmüş ise de bu görüş Hukuk Genel Kurulunun çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Her ne kadar Yerel Mahkemece eldeki davada 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş ve Özel Dairece bu husus bozma kapsamı dışında bırakılmışsa da, davanın reddine gerekçe yapılan yasa metni Anayasa Mahkemesince yukarıda değinildiği üzere iptal edilmiş olmakla bu durumun ilgili taraf lehine usuli kazanılmış hakkın gerçekleşmesine neden olduğu söylenemeyecektir.
Hal böyle olunca; aynı hususa işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 01.04.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ
Dava, kıyı kenar çizgisi içinde kalan taşınmazın tapu kaydının terkini, müdahalenin meni ve kal talebiyle 9.5.2001 tarihinde açılmıştır.
2002 tarihinde verilen davanın usulden reddine ilişkin birinci karar bozulmuş bu karara uyularak esasa girilmiştir.
17.11.2009 tarihinde verilen ikinci karar ile talep; taşınmazın 1964 tarihinde davalılar adına kadasro ile tespit edilip kesinleştiği, 5841 sayılı yasa gereğince 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği, dava açıldıktan sonra yasa değişikliği ile dava reddedildiğinden vekalet ücretine hükmedilemeyeceği gerekçesiyle reddedildi.
Bu karar Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 31.10.2010 tarihli ilamı ile; "...mahkemece, 5841 sayılı yasa hükümleri gözetilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş olması doğrudur. Davacı Hazinenin sair temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ancak, her dava açıldığı tarihteki koşullara tabidir. Mahkemece, iddia çerçevesinde yapılan araştırma ve inceleme sonunda, 28.11.1997 tarih, 5/3 sayılı İçtihadi Birleştirme Kararı gereğince belirlenen kıyı kenar çizgisine göre davacı hazinenin davasında dava tarihi itibariyle haklı olduğu anlaşılmaktadır.
O halde, yargılama giderinden ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulması gerekirken, bu giderlerin davacı hazine üzerinde bırakılmasına karar verilmiş olması doğru değildir..." gerekçesiyle bozulmuştur.
Bu ilamın karar düzeltme talebi 3.11.2010 tarihinde reddedilmiştir.
Yerel mahkeme bu bozma ilamına uyarak, 6099 sayılı yasanın 16.m ile eklenen Kadastro Kanunu"nun 36/A maddesi gereği davalı aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmolunamaz şeklinde karar vermiştir.
Bu kararın da temyizi üzerine Yüksek 1. Hukuk Dairesi, 30.1.2012 tarihli kararı ile özetle" Davanın reddi ve yargılama giderleri doğrudur. Ancak 5841 sayılı yasa Anayasa Mahkemesince iptal edilerek 23.7.2011 tarihinde yayınlanmıştır. Bu durum kamu düzenindendir, iptal kararının geriye yürümeyeceği ilkesinin istisnasını teşkil eder." gerekçesiyle tekrar bozmuş, karar düzeltme talebini de 11.6.2012 tarihinde reddetmiştir.
Yerel Mahkeme ; davanın reddine ilişkin karar 3.11. 2010 tarihinde kesinleşmiştir. 2.5.2011 tarihinde yapılan iptal, davalılar aleyhine sonuç doğurmaz gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.
Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; Davanın reddi hakkındaki kararın esasına ilişkin kısmının temyiz talebinin ve karar düzeltme talebinin de reddedilmesi üzerine kararın bu kısmının kesinleşip kesinleşmediği, ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının somut uyuşmazlığa uygulanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Çözümlenmesi gereken husus; Özel dairece yapılan inceleme üzerine "davanın reddinde bir isabetsizlik yoktur" dedikten sonra kararın ferilerine ilişkin bozma nedeniyle esas hakkındaki hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususudur.
Eğer, tapu iptal- terkine ilişkin kararın kesinleştiğini kabul edersek Anayasa Mahkemesinin iptal kararının somut uyuşmazlığa uygulanması mümkün olmayacaktır.
Bozma kararına uyulması üzerine bozma dışında kalan hususların diğer taraf açısından usulü kazanılmış hak olacağı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Her kuralın bir istisnası olduğu gibi usulü kazanılmış hakkın istisnaları da HGK nun 1.7.1998 tarihli 4/508-553 sayılı kararında şu şekilde sayılmıştır.
1-Bozmaya uyulduktan sonra görülmekte olan davaya uygulanacak yeni bir İ.B.K çıkması.
2-Bozmaya uyulduktan sonra geçmişe etkili bir kanun çıkması,
3-Bozmaya uyulduktan sonra o konuda uygulanması gereken kanun hükmünün hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi,
4-4.2.1959 tarihli İ.B.K. Vurgulandığı üzere bozmaya uyulduktan sonra göreve ilişkin yeni bir yasal düzenleme yapılması,
5- Maddi yanılgıya dayalı bozma kararına uyulmuş olmasıdır.
Bu istisnaları belirledikten sonra 3. Maddede sayılan istisnanın uygulanabilmesi için hükmün kesinleşmemiş olması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta esasa ilişkin hükmün kesinleşip kesinleşmediği tespit edilmelidir.
09.05.1960 tarihli İ.B.K.da " Usule ait müktesep hakkın diğer bir şekli de bazı konuların yargıtay dairesinin bozma kararının şümulü dışında kalarak kesinleşmesi ile meydana gelen şeklidir." denmektedir. ( Baki Kuru 2001 baskı 5. Cilt 4762. S)
Yine 4.2.1959 tarihli İ.B.K. Da " bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde, bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usul hükmüdür" denmektedir. Bu içtihada göre bozma kararının dışında kalan hususun kesinleşmesi iki şekilde olur,
a- O husus açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş, fakat yargıtayca reddedilmiştir.
b- O hususta bir temyiz itirazı olmamasına rağmen bozma sebebi olabilecekken bozma sebebi yapılmamıştır.
Bu İ.B.K. Da açıkça belirtildiği üzere uyuşmazlığın esası hakkındaki temyiz talebi reddedilerek artık bu yön kesinleşmiştir.
H.G.K. Nun 22.4.1999 tarih, 11/290-296 sayılı kararında " bozma kapsamı dışında kalan hususlar kesinleşmiştir" demekte,
20. H.D.nin 12.3.1997 tarihli 2211/2818 sayılı kararında da "Bozma ilamında bozma kapsamı dışında kalan yönlerin kesinleşmiş olduğunun kabulü gerekir" denmektedir.
Usulü kazanılmış hakkın istisnaları sayılırken "Kararın (hükmün)kesinleşmesi"nden bahsedilmektedir. HGK nun (somut uyuşmazlığa emsal olan 2011/1-293 E, 2011/424 K, 2011/1-334E, 2011/427K, 2011/1-361E, 2011/390K v.d ) emsal kararlarında ise "Maddi anlamda kesin hüküm" olmadığı müddetçe usulü kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği belirtilmektedir. Yine bir talebin bozma kapsamı dışında tutulması, bozma ilamında hiç bahsedilmemesi ayrı, "davanın reddinde bir isabetsizlik yoktur. Bu yöne ilişkin temyiz taleplerinin reddine" demek ayrıdır.
Karar bozulduktan sonra yerel mahkemece bozma kararı kapsamı dışında kalan hususlarda da bir şekilde farklı bir karar verebilme imkanı varsa bu durumda kararın bu kısımlarının kesinleştiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Eldeki uyuşmazlıkta artık davanın esası hakkında farklı bir hüküm kurmak mümkün değildir.
Hükmün esasına ilişkin bu kısmın kesinleştiğini kabul etmezsek, aynı hükmün bir kısmının onanmasına, bir kısmının da bozulmasına karar verilmesi halinde de onanan kısmın kesinleştiğinden bahsedemeyiz. Halbuki bu gibi durumlarda ilamın kesinleşen kısmı için "kesinleşme şerhi" verilmekte ve infaz edilmektedir. Yine elimizdeki olayda farz edelim dava kabul edilse Yargıtayca kabule ilişkin kararın doğru olduğu belrtilerek bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile karar ferilerinden bozulsaydı davacı da gelerek hakimden kararın esasına ilişkin kısmının kesinleştiğine ilişkin şerh istemesi halinde hakimin yapması gereken yukarıda açıklanan İ.B.K. Ve Özel daire kararları ile muhtemelen Prof. Dr.Baki Kuru"nun eserine bakacak ve kesinleşme hususunda şüphesi kalmaması nedeniyle bu kısımların kesinleştiğine ilişkin şerh verecekti. Dahada öte bu karar tapuda infaz edilecek belki birkaç kez de el değiştirecekti. Bu durumda da kararın hem madden hem de şeklen kesinleşmediğinden bahsedilemeyecektir.
Bu ilkeler ışığında somut uyuşmazlığa tekrar döndüğümüzde;
- davanın esasına ilişkin talebin 17.11.2009 tarihli karar ile reddedildiği,
- bu kararın temyizi üzerine 31.10.2010 tarihli ilam ile bu husus hakkındaki temyiz talebinin açıkça reddedildiği,
- karar düzeltme talebinin 3.11.2010 tarihinde reddedildiği,
- bu suretle kararın bu kısmının 3.11.2010 tarihinde kesinleştiği sonucuna varılmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin, 5841 sayılı yasanın bu olaya uygulanması gereken maddelerinin iptaline gelince;
Yürütmenin durdurulması kararı 12.5.2011 tarihinde alınmış, iptale ilişkin karar ise, 23.7.2011 tarihinde resmi gazetede yayınlanmıştır.
Anayasa mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesinin istisnalarının somut uyuşmazlıkta uygulanabilmesi için uyuşmazlığın kesinleşmemiş olması gerekir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 153. maddesinde “İptal kararları geriye yürümez.” hükmü bulunmaktadır. Yine 152.maddede “Ancak, Anayasa Mahkemesi"nin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” hükmünü içermektedir.
Yine mülkiyet hakkını düzenleyen Anayasanın 35.maddesini de gözden uzak tutmamalıyız. 1964 yılından bu yana taşınmaza malik olan davalıların bu hakkını yok sayamayız. Nitekim bu ve benzeri uygulamalar nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Devleti Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde bir çok kez mahkum olmuştur. Devlet, taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığını bu nedenle özel mülke konu olamayacağını düşünüyor ve 1964 yılında verdiği tapuyu yok sayıyorsa bu açıkça mülkiyet hakkının ihlali olacaktır. Bu durumda “Hukuk devleti” olan Devletimizin yapması gereken taşınmazı bedeli mukabili kamulaştırmaktır.
Sonuç olarak; yukarıdaki İ.B.K., Anayasanın açık hükümleri ve bilimsel yorumlar birlikte değerlendirildiğinde eldeki somut uyuşmazlıkta davanın esası 5841 sayılı yasanın yürürlüğünün durdurulmasından önce kesinleşmiş bulunmakla Anayasa Mahkemesinin iptal kararı geriye yürümeyeceğinden yerel mahkemece verilen direnme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyorum.