Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2011/9704 Esas 2012/3235 Karar Sayılı İlamı

Davacı vekili; davalı  idaresinin  4857 sayılı İş Kanunu"nun 22. maddesine aykırı olarak  onayını almadan  2009 yılı  sözleşme teknik şartnamesinde güvenlik amirinin yüksek okul mezuniyet şartını  dört yıllık üniversite mezunu şeklinde değiştirdiğini, iki yıllık üniversite mezunu olduğunu bildikleri halde  kendisi ile  2010 yılında  sözleşme imzalandığını, haksız bir şekilde kazanılmış hakkı yok sayılarak işine son verildiğini, feshin geçersizliğini işe iadesini ve  buna bağlı hakların tespitini   istemiştir.
Davalılar vekili; davalı işyerinde otuzdan  az işçi çalıştığından davanın reddini talep etmişlerdir.
Mahkemece davalı  hastanenin Sağlık Bakanlığını temsilen ihale makamı konumunda olduğu, davacının  ... Ltd. Şti ile belirli süreli iş sözleşmesi imzaladığı, bu şirkette çalışan işçi sayısının  30" un altında kaldığı,  davacının  iş güvencesi kapsamında bulunmadığı  gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun"un 18.maddesidir.
4857 sayılı Kanun"un 18. Maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.  
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle
belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.
Somut olayda; davacı işçinin 01.01.2010-10.04.2010 tarihleri arasında  güvenlik görevlisi olarak çalıştığı,iş sözleşmesinin belirli süreli yapıldığından bahisle fesh edildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu işyerinde fesih tarihi itibariyle çalışan işçi sayısı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Davacının iş güvencesi hükümleri kapsamına girip girmediğinin belirlenmesi bakımından davalı alt işverenin dava konusu işyerinde ve varsa aynı iş kolunda çalışan işçi sayısı belirlendikten sonra sonucuna göre işin  esasına girilerek bir karar verilmelidir. Mahkemece, davalı alt işverenin aynı iş kolundaki çalışan toplam işçi sayısı tespit etmeden davanın reddine karar vermesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine 02.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.