MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının Suadiye Kahve Dünyasında çalışırken personel ihtiyacı nedeniyle Beylikdüzü Kahve Dünyasında çalışmasının istendiğini ve davacının kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli sebep olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, iş sözleşmesinde işverenin davacıyı başka ünitelerde çalıştırabileceği şartının bulunduğunu, davacının iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiğini, işverenin sona erdirmediğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacıya 4857 sayılı Kanun"un 22. maddesi doğrultusunda görev değişikliği teklif edildiği, davacının kanuni altı iş günlük süre içinde bu değişikliği kabul etmediğini işverene bildirdiği, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 5. maddesinde görev değişikliği yapma yetkisi işverene verilmiş ise de söz konusu görev değişikliğinin 4857 sayılı Kanun"un 22. maddesi gereğince işçinin kabulüne bağlı bulunduğu, kanuni süre içinde işçinin bu değişikliği kabul etmediği için söz konusu değişikliğin artık işçiyi bağlamayacağı, bu sebeple davacının Beylikdüzü Kahve Dünyasına gelmediğine dair tanzim edilen devamsızlık tutanakları sebebi ile davacının devamsız olduğunun kabulünün mümkün olmadığı, davacı Suadiye işyerine gitmesine rağmen işe kabul edilmediğinden iş sözleşmesinin işçi tarafından sona erdirilmesinin de söz konusu olamayacağı, bu hususta tanzim edilen belgelerin geçerli bulunmadıkları, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından Suadiye işyerine alınmamak suretiyle eylemli olarak sona erdirildiği, 4857 sayılı Kanun"un 18-19 ve 22. maddeleri hükümlerine riayet edilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davalı işveren tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı Kanun"un 22. maddesindeki “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri
uygulamasıyla oluşan çalışma şartlarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir geçerli sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü, çalışma koşullarında esaslı değişikliğin normatif dayanağını oluşturmaktadır.
İşyerinde çalışma şartlarında esaslı bir değişiklik oluşturmamak suretiyle işverenin işçinin çalışma şartlarını değiştirmesi, işverenin yönetim hakkı ile ilgilidir. Ancak çalışma şartlarındaki esaslı değişiklik işçinin yazılı kabulüne bağlıdır.
Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş sözleşmesini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sözleşmenin işveren feshine bağlanan bütün haklarını isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir. Başka bir anlatımla, işverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir.
Yönetim hakkı kapsamında kalan veya sözleşme ile kabul edilen ve geçerli sayılan değişikliklerde, işçinin işverenin bu talimatına uyması gerekir. Aksi halde, değişiklik esaslı değişiklik olmadığından işveren, 4857 sayılı Kanun’un 25/II. h maddesi uyarınca ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etme veya görev yerine gitmemekten dolayı aynı maddenin g fıkrası uyarınca devamsızlık sebebi ile iş sözleşmesini haklı sebeple fesih hakkına sahiptir. Her iki durumda da işçi iş görme borcuna aykırı davranmaktadır. İşveren haklı fesih yerine sebebini belirtmek, yazılı yapmak ve işçinin savunmasını almak sureti ile iş sözleşmesinin geçerli sebeple de feshedebilir.
İşçinin sözleşme ile kararlaştırılan işyerinin değiştirilmesi, iş şartlarından esaslı değişikliklere bir örnektir. Keza işçinin yaptığı işin niteliğindeki değişiklik de işçi açısından iş şartlarından esaslı değişikliktir.
Toplu iş sözleşmesi, çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan bir hukuk kaynağıdır.
Borçlar hukukunda olduğu gibi İş Hukukunda da kural, (BK 19/1) sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları kanunlarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı İş Kanunu"nda yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanunu"nda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin de kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.
Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma koşullarının belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin değişiklik olup olmadığı ve en sonunda işçi aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır.
İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu sebeple işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşveren tarafından kanuni ve sözleşmesel bir zorunluluk olmadığı halde, işverence işyerinde uygulanan genel işyeri uygulamaları da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir.
İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden toplu bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir.
Dosya içeriğine göre, davacının 11.11.2006-22.04.2010 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde işçi olarak çalıştığı, yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, işverence iş sözleşmesinin davacı tarafından sona erdirildiğinin ileri sürüldüğü, davacının, iş sözleşmesinin davalı tarafından işyerine alınmayarak eylemli olarak yapıldığının iddia edildiği, davacıya 16.04.2010 tarihinde Beylikdüzü Kahve dünyasında çalışması yönünde görev değişikliği tebliğ edildiği, davacının 19.04.2010 tarihinde noterden çektiği ihtarname ile söz konusu yapılmak istenen değişikliğin iş şartlarında esaslı değişiklik olduğunu belirterek, nakil istemini kabul etmediğini işverene bildirdiği, davacının 19/20/21-04.2010 tarihlerinde Beylikdüzü Kahve Dünyası işyerine gelmediğine dair tutanaklar tutulduğu, 21.04.2010 tarihli belgede personelin iş sözleşmesini fesih ettiğine dair kayıt tanzim edildiği ve aynı tarihte çıkışının yapıldığı ve devamsızlığa rağmen 21 günlük ücretinin ödendiği, iş sözleşmesinin 5. maddesinde, işverenin işçiyi çalıştırdığı işyerinin dışında il hudutları içerisinde mevcut veya yeni açılacak bir işyerinde geçici veya daimi işçi olarak çalıştırılabileceği, işçinin kendisine verilecek işi yapmak, gösterilen işyerinde çalışmak zorunda olduğu, iş işyeri değişikliği sebebiyle işçinin ücretinde değişiklik yapılmayacağı, işçinin ise ücret artırımı talebinde bulunmayacağının belirtildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda, iş sözleşmesinde işverene işçinin işyerini değiştirme yetkisinin verildiği, işverenin de iş sözleşmesinden doğan bu yetkisini kullandığı, sözleşmede öngörülen yetkisini kullanarak davacının görev yaptığı işyerini ihtiyaçları doğrultusunda değiştirdiği, yaptığı değişikliğin genişletilmiş yönetim hakkı kapsamında olduğu, davalı tarafından sözkonusu iş sözleşmesinde kendisine tanınan bu yetkiyi kullanması sonucu iş koşullarının esaslı tarzda değiştirilebilmesi için geçerli sebebe dayanmadığının, yapılan değişikliğin iş sözleşmesine aykırı olduğunun ve görev değişikliğinin kötüniyetle yapıldığının ıspat yükü kendisine düşen davacı tarafça ispatlanamadığı anlaşılmıştır. Bu durumda davacının yeni görev yerine gitmeyerek devamsızlık yaptığı, devamsızlığın tutanaklarla sabit olduğu, 4857 sayılı Kanun"un 25/II-g maddesinde belirtilen şartların oluştuğu ve işverence yapılan feshin haklı sebebe dayandığı ortada iken davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirir.
4857 sayılı Kanun"un 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 90,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 24.02.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.




K.A
KARŞI OY

Somut olayda davalıya ait Suadiye Kahve Dünyası işyerinde 11.11.2006-22.04.2010 tarihleri arasında ağırlama ve satış personeli olarak çalışan davacının Beylikdüzü Kahve Dünyası işyerine yapılan nakli kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Mahkemece iş sözleşmesinde işverenin nakil yetkisi saklı tutulmuşsa da, görev değişikliğinin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 22. maddesi uyarınca işçinin yazılı kabulüne bağlı olduğu, yapılan işlemin 4857 sayılı Kanun"un 22. maddesine aykırı olarak yapıldığı, iş sözleşmesinin işverence eylemli olarak sona erdirildiği gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiştir.
Taraflar arasında imzalı iş sözleşmesinin 5. maddesinde işverenin işçiyi çalıştırdığı işyerinin dışında il hudutları içerisinde mevcut veya yeni açılacak bir işyerinde geçici veya daimi işçi olarak çalıştırabileceği düzenlenmiştir.
Davalı işverence 16.04.2010 tarihinde Beylikdüzü Kahve Dünyası işyerine personel ihtiyacı gerekçesi ile nakledildiği yönünde bildirimde bulunulmuş, davacı tarafından çalışma koşullarının esaslı değiştirildiği gerekçesi ile nakil isteminin kabul edilmediği işverene bildirilmiştir. Davacının görevlendirildiği Beylikdüzü Kahve Dünyası işyerine gelmemesi üzerine devamsızlık tutanakları düzenlenmiş ise de, davacının önceki işyerine gittiği halde işbaşı yaptırılmamıştır.
İş sözleşmesinin feshine ilişkin yazılı bir bildirim bulunmamaktadır. Davacı iş sözleşmesinin davalı işverence feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise feshin davacı tarafından yapıldığını savunmuştur.
4857 sayılı Kanun"un 22. maddesinde, "işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı
olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir" hükmü yer almaktadır. Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.
4857 sayılı Kanun"un 22. maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).
4857 sayılı Kanun"da sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22. maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.
4857 sayılı Kanun Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM"de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.
4857 sayılı Kanun"un 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.
Görüldüğü gibi 4857 sayılı Kanun"un 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir. Kuşkusuz çalışma koşullarını esaslı tarzda değiştirmeyen nakiller yönetim hakkı kapsamında olduğundan işverenin yönetim hakkı kapsamındaki değişiklikleri yapmasının bir sözleşme hükmüne dayanması gerekmez. Ancak, çalışma koşullarını işçi aleyhine esaslı tarzda değiştirecek nakil yetkisini saklı tutan kayıtlar 4857 sayılı Kanun"un 22. maddesi gereğince geçersiz kabul edilmelidir.
Somut olayda davacıya tebliğ edilmek istenen personel görev değişikliği formunda nakil sebebi personel ihtiyacı olarak belirtilmiştir. Buna göre davalı işveren, sözleşmedeki nakil yetkisine dayanmamış, değişiklik için bir sebep belirtmiştir. Bu durumda bir an için sözleşmedeki nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilse bile davalı işveren değişikliği nakil yetkisine dayandırmamış; 4857 sayılı Kanun"un 22. maddesi doğrultusunda çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapmak istemiştir. Öyleyse uyuşmazlığın sözleşmedeki nakil yetkisinin geçerli olup olmaması üzerinden değil, 4857 sayılı Kanun"un 22. maddesi çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Davacı görev değişikliğine verdiği cevabında İçerenköy"de ikamet ettiğini, evli ve iki çocuklu olduğunu, görev yeri değişikliğinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olduğunu ileri sürmüştür. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre işverence görev yeri değişikliğinde davacının çalışma koşularında esaslı tarzda aleyhine değiştiği anlaşılmaktadır. Davacı değişikliği yazılı olarak kabul etmediğine göre değişiklik davacıyı bağlamaz. Bu nedenle Suadiye işyerine işe başlatılmamış olması nedeniyle iş sözleşmesi mahkemenin de kabul ettiği gibi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Davalı işverence davacının çalışma koşullarında yapılan değişikliğin geçerli nedene dayandığı ya da fesih için başka geçerli bir nedenin bulunduğu kanıtlanmış değildir. Bu nedenle davanın kabulüne ilişkin mahkeme kararının onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.