Davacı, 01.03.2008-31.12.2008 arasını kapsar belirli süreli iş sözleşmesiyle davalılardan ...A.Ş."de işe başladığını, iş sözleşmesinin ikinci yıl sessiz kalınarak yenilendiğini, 14.04.2009"da banka değişince maaşlarının diğer davalı ... Organizasyon Ltd. Şti. tarafından yatırıldığını öğrendiğini, yıl sonunda kendilerine bir ay süreyle izin verildiğini, işin başlayacağı tarih olarak söylenen 01.02.2010 günü işyerine gittiğinde güvenlik görevlisi tarafından işyerine alınmadıklarını, Kent orkestrası müdürünün iş sözleşmelerini feshettiğinin sözlü olarak söylendiğini, feshin geçerli nedene dayanmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine, başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde kanuni haklarının belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ..A.Ş."ye usulüne uygun olarak dava dilekçesi ekli duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edildiği halde davaya cevap vermemiş, duruşmaya da katılmamıştır.
Davalı ...Şti. vekili ihaleyle iş aldıkları ... A.Ş. ile aralarındaki sözleşmenin 06.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında geçerli olduğunu, sözleşmenin süresinin bitmesi nedeniyle 31.12.2009 tarihinde davacıyla aralarındaki sözleşmenin de kendiliğinden sona ereceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin geçerliliği tartışılıp değerlendirilmeden, davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiş ama hangi işyerine iade edileği belirlenmemiş, kanuni haklarından her iki işverenin müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir.
Hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir.
Karar davalı .... A.Ş."ye 21.06.2011 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup 8 günlük süresi geçtikten sonra 30.06.2011 tarihinde davalı ...A.Ş.vekili tarafından temyiz edilmiş olduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 432/4. maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle davalı ...A.Ş."nin temyiz isteminin REDDİNE karar verilmesi gerekmiştir.
Davalı ... Ltd. Şti."nin temyizine gelince;
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun"un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun"un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
4857 sayılı Kanun"un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun"un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt
işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davacının davalılardan ...A.Ş. ile imzaladığı 01.03.2008- 31.12.2008 arasını kapsayan belirli süreli iş sözleşmesi ile İstanbul Kent orkestrasında ... olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı, iş sözleşmesinin ikinci yıl sessiz kalınarak yenilendiğini, 14.04.2009"da banka değişince maaşlarının diğer davalı İdeal Eğitim Organizasyon Ltd. Şti. tarafından yatırıldığını öğrendiğini söylemektedir. Davalı ..... Şti.ise .... A.Ş. ile imzaladıkları 06.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında geçerli sözleşmeyle iş aldığını, davacıyı da bu suretle kendi bünyesinde çalıştırdığını, hizmet alım sözleşmesinin süresinin bitmesi nedeniyle davacının iş sözleşmesinin de kendiliğinden bittiğini savunmaktadır.
Mahkemece davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartname getirtilerek incelenmeli, asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı tespit edilmeli, bundan sonra ortaya çıkacak duruma göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
