Danıştay 13. Daire 2021/5329 Esas 2022/539 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5329
Karar No:2022/539


TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … Dekorasyon İnşaat Taahhüt Hayvancılık
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- … İnşaat Mekanik Elektrik Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Yozgat Hizmet Birliği ile davacı şirketler arasında 10/11/2017 tarihinde imzalanan "Sorgun İlçesine 24 Derslik EML ve 2 Adet Atölye Binası ile 200 Öğrencilik Yurt Binası Yapımı İşine" ilişkin sözleşmenin, 02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi" konulu ve 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca feshedilerek tasfiye edilmesine yönelik talebin reddine ilişkin … tarih ve E.… sayılı Yozgat Valiliği Yozgat Hizmet Birliği işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davaya konu "Yozgat İli, Sorgun İlçesine 24 Derslik EML ve 2 Adet Atölye Binası ile 200 Öğrencilik Yurt Binası Yapımı İşi"nin 16/10/2017 tarihinde ihale edildiği, 10/11/2017 tarihinde sözleşme imzalanarak 21/11/2017 tarihinde işyeri tesliminin yapıldığı, verilen süre uzatımları dahil işim bitim tarihinin 30/03/2020 olduğu, "COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi" konulu ve 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin ise 02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, Genelge kapsamında yapılan başvurularda, idarece karar alınmadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşünün alınması, idarelerce yapılan değerlendirme sonucunda, ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi gerektiği; Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın … tarih ve E.… sayılı işlemi ile talep hakkında olumsuz görüş bildirildiği, Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin, süre uzatımları dahil davaya konu işin süresi bittikten sonra yayımlandığı, dolayısıyla dava konusu yapım işinin COVID-19 salgınından etkilendiğinin ileri sürülemeyeceği, ayrıca yapım işinin söz konusu salgından (pandemi sürecinden) etkilendiğinin belgelendirilemediği, idarece yapılan ihtarlara rağmen verilen süre içerisinde şantiyede yüklenicinin herhangi bir çalışmasının bulunmadığının tespit edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, işin icrası sürecinde mücbir sebep oluşturan pek çok engelle karşılaşıldığı, COVID-19 salgınının işin devam etmesine engel olduğu, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca yapılan başvuruya ilişkin davanın … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … esas sayılı dosyası ile hâlen görülmekte olduğu, söz konusu durumun bekletici mesele yapılması gerektiği, her ne kadar işin bitim tarihi 30/03/2020 ise de, işin sonraki süreçte de fiilen devam ettiği, 02/04/2020 tarihinde yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nde tanınan haktan yararlanmaya engel bir durumun bulunmadığı, sözleşmenin idarece feshedildiği tarihin 10/09/2020 olduğu, küresel çapta ortaya çıkan salgın ile bunu takip eden ekonomik krizin, kendilerini pek çok açıdan etkilediği, sağlık, hijyen, nakliye ve lojistik gibi alanlarda ciddi engellerin ortaya çıktığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
"Yozgat İli Sorgun İlçesine 24 Derslik EML ve 2 Adet Atölye Binası ile 200 Öğrencilik Yurt Binası Yapımı İşi" ihalesi, Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği'nin 18. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile 16/10/2017 tarihinde gerçekleştirilmiş, iş davacılardan oluşan ortak girişim üzerinde kalmış, 10/11/2017 tarihinde sözleşme imzalanarak 21/11/2017 tarihinde iş yeri teslimi yapılmış, verilen süre uzatımları dahil işin bitim tarihi 30/03/2020 olarak belirlenmiştir.
Davalı idarenin … tarih ve E.… sayılı yazısı ile yapım işinin %63 seviyesinde olduğu belirtilerek 16/04/2020 tarihine kadar geçici kabule hazır hâle getirilmesi talep edilmiş, yine davalı idarece … Noterliği'nce gönderilen … tarihli ve … yevmiye numaralı ihtarname ile tebliğ tarihinden itibaren 10 günlük süre içerisinde işin geçici kabule hazır hale getirilmemesi hâlinde sözleşmenin feshedileceği ihbar edilmiştir. Davacı ortak girişim tarafından 06/04/2020 tarihinde yapılan başvuru ile 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilmesi talep edilmiş, bunun üzerine davalı idarece Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü talep edilmiş, adı geçen Bakanlık tarafından olumsuz görüş bildirilmesi üzerine, Yozgat Hizmet Birliği'nin … tarih ve E.… sayılı işlemi ile sözleşmenin 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca feshedilerek tasfiye edilmesine ilişkin talep reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, dava dilekçelerinin görev ve yetki, idari merci tecavüzü, ehliyet, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet ve 3 ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları, yönlerinden sırasıyla inceleneceği, 15. maddesinin 1/a bendinde ise, 14. maddenin 3/a bendine göre adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Mücbir sebepler" başlıklı 10. maddesinde, "Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun'a 17/01/2019 tarih ve 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile eklenen "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddede, "31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz." kuralı yer almıştır.
02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi" konulu, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nde, "COVID-19 salgınının önlenmesi ve etkilerinin azaltılması amacıyla ülkemizde ve dünya genelinde sosyal ve ekonomik hayata ilişkin bazı tedbirler alınmaktadır.
Bu kapsamda 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanun'dan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gercekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkansız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır.
İdarelerce bu başvurular 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10'uncu maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelencek ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirilmesi alınacaktır.
İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda, ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir. (...)" kuralına yer verilmiştir.
Diğer taraftan, davacılar ile davalı idare arasından imzalanan "Yozgat İli Sorgun İlçesine 24 Derslik EML ve 2 Adet Atölye Binası ile 200 Öğrencilik Yurt Binası Yapımı İşi"ne ait 10/11/2017 tarihli sözleşmenin Mücbir Sebepler, Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları başlıklı 18. maddesinde, "Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur."; Mücbir Sebeplerden Dolayı Sözleşmenin Feshi başlıklı 28. maddesinde ise, "Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, yüklenicinin hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir ve kesin teminatı iade edilir." düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu veya sair ihale mevzuatı çerçevesinde ihale aşamasında tesis edilen işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların kural olarak idarî yargı yerlerince, ihale safhası tamamlanıp, taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların ise adlî yargı yerlerince görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığın sözleşmenin uygulanması sürecinde ortaya çıktığı görülmekle birlikte, sözleşme hükümlerinin uygulanmasından mı yoksa 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi hükümlerinin uygulanmasından mı kaynaklandığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
Bu bakımdan, öncelikle 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin hukuk âleminde doğurduğu etkinin incelenmesi, bu anlamda, söz konusu genelgenin, daha önce yürürlükte olan mevzuat hükümlerinde yer almayan ve yenilik doğuran bir kurala yer verip vermediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun'un "Mücbir sebepler" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen mücbir sebep hâllerinden (c) bendinde ifade edilen "genel salgın hastalık" ve (e) bendinde belirtilen "gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller"in Covid-19 salgınıyla ortaya çıkan durumu kapsadığı, yine aynı maddede mücbir sebep hâlinin kabul edilebilmesi için getirilen "yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması" şartlarının 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nde de aynı şekilde yer aldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, 4735 sayılı Kanun'un "10. maddesinde yer verilen kuralın, 10/11/2017 tarihli sözleşmenin "Mücbir Sebepler, Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları" başlıklı 18. maddesinde de aynı şekilde sözleşme hükmü olarak belirlendiği görülmektedir.
2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi incelendiğinde, Genelgede sözleşmenin feshine veya süre uzatımı verilmesine ilişkin kesin bir tâlimat içeren veya idareyi belli bir işlem veya eylemi icraya icbar eden bir kuralın bulunmadığı, söz konusu genelgenin, yürürlükte olan mevzuat hükümlerinde bir değişikliğe yol açmadığı, yalnızca mevzuatta ve sözleşmede zaten mevcut bulunan hükümleri idarelere hatırlatma amacına mâtuf olduğu anlaşılmaktadır.



Bu durumda, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca yapılan başvurudan kaynaklanan uyuşmazlığın hukûken, ihale süreçlerinden bağımsız olarak, salt sözleşmenin uygulanmasından kaynaklı olarak ortaya çıkan ve adlî yargı yerlerinde görülen diğer uyuşmazlıklardan farklı bir mahiyet arz etmediği, dava konusu işlemin sözleşmenin uygulanması sürecinden bağımsız bir idari işlem olarak ele alınmasının da mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, davacıların sözleşmenin feshi talebiyle yaptıkları 06/04/2020 tarihli başvuruda anılan Genelge yanında 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin de bahse konu edildiği görülmekle birlikte, dava konusu işlemin Geçici 4. madde kapsamında tesis edilmediği, nitekim davacıların işbu davadan önce 14/03/2019 tarihinde idareye yaptıkları başvuru ile Geçici 4. madde kapsamında tasfiye talebinde bulundukları ve bu başvurunun reddi üzerine … Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde E:… sayılı dosyaya kayden açılan davada yargılamanın devam ettiği görülmektedir.
Bu itibarla, tarafların serbest iradesi ile akdedilen yapım işi sözleşmesinin ifası aşamasında ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak mücbir sebep kabul edilebilecek hâllerin gerçekleşip gerçekleşmediğine dair ortaya çıkan uyuşmazlığın, anılan sözleşme ve özel hukuk kuralları uyarınca adlî yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği gözetilerek davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esasın incelenmesi suretiyle verilen davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 17/02/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.




KARŞI OY :

4734 ve 4735 sayılı Kanunların kamu hukukunu ilgilendiren kanunlar olması nedeniyle, sözleşme aşamasına kadar kanuna dayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idarî yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukuk hükümlerine göre adlî yargı yerinde görülmesi gerekmekte ise de, sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın tatbîki niteliğini taşımayan, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesininde yer alan, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle yüklenicilerin idareye başvurması üzerine Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak sözleşmenin feshi, tasfiyesi veya devrine ilişkin düzenleme uyarınca 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı iradesi ile tesis ettiği dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan davanın idarî yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.