Danıştay 2. Daire 2021/15732 Esas 2022/618 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/15732
Karar No : 2022/618

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :...Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:...sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dava; Emniyet amiri olarak görev yapan davacı tarafından, 2015 yılı rütbe terfi döneminde bir üst rütbeye terfi ettirilmemesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulunun 2015/3 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
...İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin iptali yolundaki ...günlü, E:..., K:...sayılı kararı, Danıştay Beşinci Dairesinin 03/07/2019 günlü, E:2016/29259, K:2019/4492 sayılı kararı ile bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; Danıştay Beşinci Dairesinin bozma kararına uyulmak suretiyle emniyet amiri rütbesindeki bekleme süresini dolduran davacı ile birlikte toplam 791 emniyet amirinin, bir üst rütbe olan 4. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilip ettirilmeyeceğinin görüşülerek karara bağlandığı, 31/12/2015 Tarihine Kadar Bulunduğu Rütbedeki Zorunlu Çalışma Süresini Tamamlayan Emniyet Amirlerine İlişkin Liste incelendiğinde, davacının listenin 431. sırasında yer aldığı, performans değerlendirme puanının çok iyi (4,99) olduğu, yazılı sınav notunun 80,00, sözlü sınav notunun 60,00 olduğu, akademi kurs sınav notunun 97,50 olduğu, Danıştay Beşinci Dairesinin 03/07/2019 günlü, E:2016/29259, K:2019/4492 sayılı bozma kararında da belirtildiği üzere bir bütün olarak tüm liyakat koşulları birlikte değerlendirildiğinde (örneğin terfi listesinde yer verilmeyen uyarma-kınama-aylıktan kesme cezalarının, yazılı-sözlü sınav ve yöneticilikle ilgili hizmet içi eğitim sonunda yapılan sınav notlarına ilişkin bilgilerin ve adli-idari soruşturma bilgilerinin) davalı idarece yapılan değerlendirme tarihi itibarıyla davacı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma olmadığı gibi geçmiş soruşturma ve ceza bilgisinin de olmadığı, terfi listesinde yer alan ve terfi ettirilen (örneğin 401. sıra, 366. sıra, 326. sıra, 305. sıra, 205. sıra, 84. sıra) emniyet amirlerine göre performans puanı, yazılı, sözlü ve kurs sınav notlarının tamamı açısından davacının daha yüksek puana sahip olduğu, listede yer alan ve terfi ettirilen 435 ve 454. sıradaki emniyet amirleri ile davacının kurs sınav notlarının aynı olduğu, ancak davacının performans puanı, yazılı ve sınav notlarının daha yüksek olduğu, 435 ve 440. sıradaki emniyet amirlerinin davacıya göre yalnızca sözlü sınav notlarının görece yüksek olduğu, davacının performans puanının, yazılı ve kurs sınav notunun daha yüksek olduğu, bu bağlamda kıdem sıralaması dikkate alınmaksızın gerek kıdem sıralamasında davacıdan önce gelen ve terfi ettirilen gerekse kıdem sıralamasında davacıdan sonra gelen ve terfi ettirilen emniyet amirleri ile davacı açısından terfiye esas liyakatı belirleyen koşulların eşit, objektif ve istikrarlı şekilde uygulanmadığı, davacının terfi ettirilen diğer personele nazaran daha liyakatsız olduğunu ortaya koyan somut hiçbir iddia ve dosyaya sunulmuş belge olmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından özetle; mevzuat hükümleri ile emsal yargı kararları da bir bütün olarak değerlendirilmek suretiyle 2015/3 sayılı Yüksek Değerlendirme Kurulunda Emniyet Amiri rütbesinden 4. sınıf emniyet müdürü rütbesine (791) personelin terfi durumunun görüşüldüğü, yapılan değerlendirme sonucunda (304) personelin terfi ettirilmesine, (1) personelin idari soruşturma sonucuna göre terfi ettirilmesine, (1) personelin performans puanına göre terfi ettirilmesine, (484) personelin terfi ettirilmemesine ve (1) personel hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği, kıdem sıralamasında 43. sırada yer alan davacı hakkında “Terfi Etmez” kararı verildiği, ayrıca davacının 672 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, dava konusu işlemin hukuka ve yasal mevzuata uygun olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Davacı tarafından özetle; ceza yargılaması neticesinde hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı, ceza kovuşturmasının, kovuşturma tarihinden önceki dava konusu terfi işleminin bir gerekçesi olarak gösterilmesi disiplin hukukunun temel hükümlerine ve mevzuata aykırı olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulunun, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün belirlenmesine ilişkin 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" başlıklı kısmının 6. fıkrası uyarınca, doğrudan Dairemiz esasına kaydedilen ve tekemmül eden dosyada, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, 2015 yılı rütbe terfi döneminde bir üst rütbeye terfi ettirilmemesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulunun 2015/3 sayılı kararının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 4638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesinde; terfilerin kıdem ve liyakata göre yapılacağı, her bir rütbe için belirlenen zorunlu bekleme süreleri sonunda bir üst rütbeye terfi edilebilmesi için bekleme süresi kadar olumlu sicil alınması ve bir üst rütbede boş kadronun bulunması gerektiği; kıdem sırasının her yıl duyurulacağı; polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde mevcut rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağı ve kıdem sırasının tespitinde de bulunulan rütbeye terfi tarihinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun'a dayanılarak 10/08/2001 günlü, 24489 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe konulan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki haliyle Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinde, polis amirlerinin rütbelere terfilerinin, anılan Yönetmelik'in 11. maddesinde belirtilen şartları taşımak kaydıyla kıdem ve liyakata göre yapılacağı; 11. maddesinde, polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselmesi için, üst rütbede boş kadro bulunmasının; bulundukları rütbede 10. maddede gösterilen bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olmalarının; bekleme süresi içerisinde, zorunlu en az bekleme süresi kadar olumlu sicil almış olmalarının gerektiği; 14. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan metninde; Devlet memurluğunu sona erdirecek veya meslekten çıkarmayı gerektirecek suçlardan dolayı haklarında adli veya idari soruşturma açılanların rütbe terfi işlemlerinin, kurullarca haklarında rütbe terfilerine karar verilmiş olsa dahi durdurulacağı; 15. maddesinde, kıdemin tespitinde, polis amirlerinin bulundukları rütbeye atandıkları tarih ve rütbe terfiinde değerlendirilen çalışma sürelerinin esas alınacağı; 16. maddesinde, kıdem sırasının tespitinde; bulunulan rütbeye atanma tarihi önce olanın, aynı tarihte terfi edenlerden, bulundukları rütbedeki zorunlu en az bekleme sürelerinde almış oldukları son üç yıl sicil notlarının ortalaması yüksek olanın, sicil notlarının eşitliği halinde bulunduğu rütbede ödül ve takdirnamesi fazla olanın, ödül ve takdirnamelerin sayıca eşitliği halinde ise sicil numarası daha küçük olanın, diğerine göre daha kıdemli sayılacağı; 24. ve 25. maddelerinde ise, Merkez veya Yüksek Değerlendirme Kurullarının, terfi edecek personel hakkında; bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiillerini, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezalarını veya soruşturma bilgilerini ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerini, sicil, ödül ve takdirname bilgilerini, meslek içerisindeki bilgi, beceri ve davranışlarını değerlendirerek edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verecekleri kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel iki ölçütün, kıdem ve liyakat olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, bir terfi döneminde terfi etmeyi hak eden amirlerin kıdemlerine göre sıralanmasından sonra, belirlenen sıralamaya göre her birinin liyakat yönünden değerlendirilmesi, liyakat yönünden yeterli görülenlerin terfi ettirilmesi, yeterli görülmeyenlerin ise terfi ettirilmemesi gerekmektedir.
Liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise; personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiilleri, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezaları veya soruşturma bilgileri ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerin niteliği bir bütün olarak dikkate alınmalıdır.
Dava dosyasının ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, ayrıca davacı hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçuyla ...Ağır Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında yargılanmakta olduğu görülmüştür.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
"Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçu, ani suçlardan farklı olarak niteliği itibarıyla temadi eden yani eylemin sürekliliği nedeniyle kesintisiz devam eden suçlardan olup, yakalanma ile temadi kesileceğinden, şüpheli şahıs yakalanana kadar şüphelinin bu kapsamda gerçekleştirdiği eylemler de suç olmaya devam eder.
Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 günlü, E:2017/16.MD-956 K:2017/370 sayılı kararında; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacıya isnat olunan "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçunun, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de işlenmesinin mümkün olduğu, silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Uyuşmazlıkta, davacının 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen fiillerin ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamanın, dava konusu işlem tarihinden önceki dönemleri kapsayabileceği ve bu hususun 2015 yılı terfi dönemindeki durumunu etkileyebileceğinin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle, davacının üst rütbeye terfi durumunun davalı idare tarafından "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ayrıca, verilen bu karar, davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2- ...İdare Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı temyize konu kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3- Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4- Dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine,
5- 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.