MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, ...mah/köyü,... mevkii 412 ada 31 parsel sayılı ...912,09 m² ve aynı ada 32 parsel sayılı ....383,... m² yüzölçümündeki taşınmazlar, tutanaklarının edinme sütununda,... oğlu ... zilyet ve kullanımında olmasına karşın zilyetlik koşullarının tam ve kesin olarak oluşmadığı belirlenmesi yapıldıktan sonra beyanlar hanesine "Bu parsel 1997 yılından beri ... oğlu ... kullanımında olup üzerindeki zeytin ağaçları kendisine aittir." şerhi verilmek suretiyle, tarla vasfı ile davalı ... adına tespit edilmiştir.
Davacı, taşınmaz üzerindeki imar, ihya işlemlerinin tamamlandığı ve zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesi ile tespite süresinde itiraz etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonucu dava reddedilmekle, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, dairemizin 2012/5512 – 2012/11457 E.K. sayılı kararıyla “Mahkemece yapılan yargılama sonucu, arazi kadastrosu sırasında çalılık olarak tespit dışı bırakılan bir yer üzerindeki zilyetliğe, yörede yapılacak orman kadastrosu sonucu tahdit dışında bırakılma tarihinden itibaren değer verilebileceği, tahditten önce sürdürülen zilyetliğin değerlendirilemeyeceği, somut olayda ise, orman kadastrosu işleminin 1998 yılında kesinleştiği belirtilerek bu tarihten dava tarihine kadar kanunda belirtilen ...yıllık olağanüstü kazandırıcı zamaşımı zilyetlik süresinin dolmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
6831 sayılı Kanunun ...J maddesine göre toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik - fundalık ile örtülü yerler orman sayılmazlar. Bu nedenle, 3402 sayılı Kanunun .... maddesine göre orman sayılmayan bu gibi yerlerin imar - ihya ve zilyetlikle kazanılması mümkündür.
Bilirkişi raporuna göre, taşınmazların öncesinin çalılık ve eğimin de % ...-... ve % 6-7 olduğu bildirildiğine göre, makilik kavramı içerisinde yer alan çalılık alanlardan eğimi % ..."den düşük olanların toprak muhafaza karakteri taşıdığından söz edilemez. Bu durumda, toprak muhafaza karakteri taşımayan çalılık alanlar esasen orman sayılmıyacağından, bu tür yerlerde sürdürülen zilyetliğin başlangıç tarihinin orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten değil, tespit dışı bırakıldığı tarihten başlayacağı dikkate alınmalıdır. Mahkemece, tahdidin kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar ...yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresi dolmadığı gerekçesi ile salt bu nedenle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Bu nedenle, yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu taşınmazların en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında açık alanda gözükmesine rağmen, meyilinin % ..."nin altında olduğu ve eylemli durum itibariyle deliceliklerden aşılanmak suretiyle kazanılmadığı, aksine kişilerce bizzat düzenli şekilde dikilmek suretiyle yetiştirilmiş zeytin ağaçları ile kaplı olduğunun belirlenmesi halinde, bu tür yerlerin zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olduğu düşünülerek zilyetliğin başlangıç tarihinin 1969 yılında yapılan genel kadastronun kesinleşme tarihinden itibaren dikkate alınması gerektiği düşünülmelidir.
Ayrıca, dosyaya sunulan orman bilirkişi raporu ekindeki memleket haritasında çekişmeli taşınmazların, kadastro paftası ile 1963 ve 1979 tarihli memleket haritaları ölçekleri eşitlenip çakıştırılmadan parsel bazında gösterildiğinden, bilirkişinin raporu denetlenemediği gibi, taşınmazların 1963 ve 1979 tarihli memleket haritalarına esas alınan hava fotoğraflarındaki konumunun belirlenmediği; yine, ormancı bilirkişi raporunda toprağın tınlı, taşsız, tarım toprağı olduğu, toprak muhafaza karakteri taşımadığı, 412 ada 31 parseldeki zeytinlerin ...-30, 412 ada 32 parseldeki zeytinlerin ...yaş civarında ve taşınmazların eğiminin % ...-... ve % 6-7 olduğu, 1976 tarihli hava fotoğrafında taşınmazlardan 412 ada 31 parselin dikili ağaç mevcut olmayan arazi göründüğü, açıklanmış, ziraatçı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da; taşınmazın kapama zeytin bahçesi, dikili tarım arazisi olduğu, toprakta erezyon ve orman toprağı olmadığı, toprağın kumlu tınlı ve çakıllı toprak yapısında olduğu, 412 ada 31 parselde 40 adet 7-8 m. ebatlı dikili, 412 ada 32 parselde 7-8 m. ebatlı 190 adet dikilmiş yağlık zeytin ağacı olduğu bildirildiği halde, bu ağaçların yaşlarına göre dağılımları belirtilmediği gibi, aşı yaşlarına göre de imar, ihya ve zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususları irdelenerek raporda tartışılmamıştır.
Ayrıca, 1958 yılında yörede çıkan yangında taşınmazın içinde bulunan ağaçların tahrip olduğu ziraat bilirkişi tarafından bildirildiğine göre, Orman Yönetiminden taşınmazın da içinde bulunduğu bölgede 1958 yılında orman yangınının bulunup bulunmadığı, yangın var ise buna ilişkin tüm rapor ve belgelerin getirtilerek incelenip taşınmaz üzerindeki yangından önceki bitki örtüsünün tespit edilmesi ve yine 1958 tarihinden önceki hava fotoğrafları ve memleket haritası var ise getirtilerek incelenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... Bakanlığı (... Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeolog ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte ... Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun .../B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çelişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir. Hangisi araziye daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile ....07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve .../B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve .../B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve .../B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve .../B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, taşınmaz kesinleşen orman kadastro sınırları içinde bulunduğu takdirde davanın reddine karar verilmelidir.
Taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırlarının dışında bulunduğunun anlaşılması halinde ise, 1963, 1979 ve 2000 basım tarihli memleket haritası, varsa 1963 yılından daha eski tarihli düzenlenmiş memleket haritası ile bu haritaların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, bilirkişiler aracılığıyla çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/... E.K.; ....03.1989 gün ve 35/... E.K. ve ....06.1989 gün ve 7/... E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun .... maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazın eğim ölçer (klizimetre) aleti ile ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır. Ayrıca, uzman orman, ziraat ve fen bilirkişiden taşınmazın üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı, kapalılık oranı, taşınmaz üzerindeki dağılımları ile aşı yaşları belirlenmeli, taşınmazın toprak yapısı ve çevresi incelenmeli, bilirkişilerden bu hususları içeren doyurucu rapor alınmalı, mahalli bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu, ne zamandan beri ne şekilde kullanıldığı hususları ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, 3402 sayılı Kanunun .... maddesinde yazılı kısıtlamalar davacı (varsa satıcı veya miras bırakan) yönünden araştırılmalı, taşınmazın bulunduğu yerde 1958 yılında çıkan orman yangınına ilişkin tüm harita, tutanak, rapor ve belgeler getirtilerek uygulanmalı, taşınmazın bu yangından etkilenip etkilenmediği, etkilenmiş ise önceki bitki örtüsü belirlenerek bilirkişilerden bu yönde de rapor alınmalıdır. Tüm bu araştırmalardan sonra, zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve dava tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.
Taşınmazın öncesi orman veya 6831 sayılı Kanunun ...J maddesi kapsamında eğimi % ..."yi aşan (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, orman kadastrosunun yapıldığı tarihten dava tarihine kadar zilyetlik süresinin dolmadığı gözetilmeli, aksi takdirde dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda Davacının davasının kısmen kabulü ile kısmen reddine, ... ili, Torbalı ilçesi, Yazıbaşı -İstiklal mahallesi,... mevkii 412 ada 31 ve 32 parselerin tespitinin iptali ile 412 ada 31 parselin dosyada mevcut fen memuru bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 1375,93 m2"lik kısmının zeytinli tarla niteliği ile 412 ada 31 parsel olarak ... adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı
krokide (B) harfi ile gösterilen 536,... m2"lik kısmının aynı adanın en son parsel numarası verilerek tarla niteliği ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen kısmın tutanağın beyanlar hanesine, "Bu parsel üzerindeki zeytin ağaçları... Oğlu ..."a aittir" şerhinin yazılmasına, 412 ada 32 parselin dosyada mevcut fen memuru bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 6815,80-m2lik kısmının zeytinli tarla niteliği ile 412 ada 32 parsel olarak ... adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı krokide (B) harfi ile gösterilen 2567,31 m2"lik kısmının aynı adanın en son parsel numarası verilerek tarla niteliği ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen kısmın tutanağın beyanlar hanesine, "Bu parsel üzerindeki zeytin ağaçları ..."a aittir" şerhinin yazılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kadastro tespitin itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre orman kadastrosu ve .../B madde uygulaması çalışmalarına, .../03/1996 tarihinde başlanmış, 05/09/1997 tarihinde sonuçlanmış, 07/01/1998 tarihinde ilan edilmiş ve 07/07/1998 tarihinde kesinleşmiştir.
...- Davalı Hazinenin 31 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazları yönünden;
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından orman kadastrosu, eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli 31 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişi yararına 3402 sayılı Kanunun .... maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında ve çekişmeli 31 parsel sayılı taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümü üzerinde yer alan zeytin ağaçlarının davacıya ait olduğu belirlenerek 3402 sayılı Kanunun .... maddesi uyarınca beyanlar hanesine şerh verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davalı Hazinenin 31 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 31 parsel yönünden onanmasına,
...- Davalı Hazinenin 32 parsel sayılı taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümüne yönelik temyiz itirazları yönünden:
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, çekişmeli 32 parsel sayılı taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümü üzerinde yer alan zeytin ağaçlarının davacıya ait olduğu belirlenerek 3402 sayılı Kanunun .... maddesi uyarınca beyanlar hanesine şerh verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,
...- Davalı Hazinenin 32 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bölümüne yönelik temyiz itirazları yönünden:
Mahkemece dairemizce verilen bozma kararına uyulmasına karar verildiği halde bozma kararının gereği yerine getirilmemiş, 32 parsel sayılı taşınmazın 6831 sayılı Kanunun ...J maddesi kapsamında eğimi % ..."yi aşan çalılık niteliğinde olduğu belirlenmesine ve 6831 sayılı Kanunun ...J maddesine göre % ..."yi aşan yüksek eğimli çalılık niteliğindeki yerlerin orman sayılan yerlerden olmasına rağmen, davanın kabulüne ve taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bölümünün davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Bozma sonrası yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda 32 parsel sayılı taşınmazın eğiminin %... olduğu ve 1957 tarihli hava fotoğraflarında taşınmazın çalılık vasfında olduğu belirtilmiştir. Yörede orman kadastrosu ise ilan edilerek 1998 yılında kesinleşmiştir.
Uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli 32 parsel sayılı taşınmazın öncesinin 6831 sayılı Kanunun ...J maddesi kapsamında eğimi % ..."yi aşan ve dolayısıyla toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu, yörede orman kadastrosunun yapılarak taşınmazın tahdit sınırları dışında bırakıldığı tarihten dava tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığı ve taşınmazın davacı adına tesciline yetecek zilyetlik süresinin dolmadığı gözetilerek davanın
reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bölümünün davacı adına tapuya tesciline dair hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: ...- Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin 31 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 31 parsel yönünden ONANMASINA,
...- İkinci bentde açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin 32 pasel sayılı taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümüne yönelik temyiz itirazlarının REDDİNE,
...- Üçüncü bentde açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin 32 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bölümüne yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 32 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bölümü yönünden BOZULMASINA 30/04/2018 günü oy birliğiyle karar verildi.