1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, davalı işverene süresinde başvurduğu halde işe başlatılmadığını belirterek bir kısım alacaklarla birlikte ihbar tazminatının da davalıdan alınmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davacının iş sözleşmesinin usulüne uygun önel verilerek feshedildiğini, işe başlatmama tazminatının ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece feshin geçersizliğine ilişkin verilen kararın kesinleşmesinden sonra davacının süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı, işçinin işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tarihi fesih tarihi olduğundan belirtilen fesih tarihine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği, ihbar öneli kullandırılmaması halinde davacının ihbar tazminatına hak kazanacağı, bu nedenle fark ihbar tazminatı hesabı yapıldığı, bilirkişi raporunun usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesi ile ihbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
İhbar öneli verilerek iş sözleşmesi feshedilen ve fesih bildirimine itiraz davası lehine sonuçlandığı halde işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatının ödenmesinin gerekip gerekmediği uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu"nun “Geçersiz Feshin Sonuçları” başlığını taşıyan 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklar düzenlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında işçinin işe başlatılması halinde varsa peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatının işçiye yapılması gereken ödemelerden mahsup edileceği belirtildikten sonra devamında “İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre işçiye geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bir başka anlatımla, ihbar öneli verilmiş veya önele ait ücret peşin ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir. Konuya ilişkin Dairemizin içtihatları bu yöndedir.
Geçersizliğine karar verilen fesih bildirimi ile işçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar önellerine geçerlilik tanınması İş Kanununun yukarıda açıklanan hükmü gereğidir. Bu sebeple davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez. Gerçekten mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenen tazminatı ödemeyi göze alıp, işçiyi işe başlatmama yolunu tercih eden işverene ihbar öneli tanımasını istemek işin mahiyeti ile bağdaşmamaktadır.
Somut olayda, davalı işverence daha önce davacıya ihbar öneli verilerek iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda öncelikle ihbar önelinin sürenine, iş sözleşmesi ile varsa Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine ve kanuna uygun olarak kullandırılıp kullandırılmadığının belirlenmesi gerekir. İhbar önelinin usul ve kanuna uygun olarak kullandırıldığının anlaşılması halinde; feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya artık 4857 sayılı Kanun"un 21. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmayacak, davacı ihbar tazminatı almaya hak kazanamayacaktır. Mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmadan yazılı gerekçe ile ihbar tazminatı isteminin kabulü hatalı olmuştur.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi
