Davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesini, çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatının belirlenmesini istemiştir.
Davalı... Huzurevi Müdürlüğü temsilcisi davanın reddini savunmuştur.
Davalı .....Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. cevap dilekçesi sunmamış, savunma yapmamıştır.
Mahkemece, çıkarıldığı işyerinde toplam işçi sayısının 30 işçinin altında kaldığı ve davacının iş güvencesinden yararlanamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.
Somut olayda; davacının Gördes Huzurevi Müdürlüğü"nde 17.05.2009-06.04.2010 tarihleri arasında temizlik işçisi olarak çalıştığı, ...Huzurevi Müdürlüğü ile hizmet alım
sözleşmesi imzalayan... Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti."nde 01.01.2010 tarihinde iş sözleşmesi imzaladığı, hakkında ttemizlik işlerini yapmaması nedeni ile tutulan 05.01.2010,24.02.2010, 26.03.2010 tarihli tutanaklar ve 29.03.2010 tarihli Gördes huzurevi müdürü tarafından gönderilen yazıya istinaden şirket tarafından idari şartnamenin 54/3 ve hizmet işleri genel şartnamenin 11. maddesi gereği 4857 sayılı Kanun"un 25/II-h maddesi uyarınca işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi nedeni ile iş akdine son verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. ...Huzurevi Müdürlüğü ile ... Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi için şirketin sunduğu belgeler arasında banka teminat mektubu içinde kurumlar vergi beyannamesi ekinde yer alan tek düzen hesap planı ayrıntılı bilanço dipnot 20. maddesinde şirketin cari dönemdeki ortalama personel sayısının 225 kişi olduğu belirtilmektedir. Mahkemece otuz işçi sayısının davalı şirketin Türkiye"deki aynı işkolundaki tüm işyerleri dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği halde sadece dava konusu işyerindeki işçi sayısı dikkate alınarak otuz işçi sayısının bulunmadığı sonucuna varılması doğru olmamıştır.
Buna göre işçi sayısı yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde belirlendikten sonra işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
