İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz edilen Daire Kararı : Dairemizin 20.12.2018 tarihli 2018/4948 esas ve 2018/9726 karar sayılı kararı
İtirazla ilgili Mahkeme Kararı : Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.2017 tarihli 2017/225 esas ve 2017/619 karar sayılı kararı Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 11.07.2018 tarihli 2018/743 esas ve 2018/1113 karar sayılı kararıİtiraza Konu Olan Sanık
Suç : Kenevir ekme

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Sanık hakkında Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2017 tarih ve 2017/225 E 2017/619 K sayılı kararı ile kenevir ekme suçundan yapılan yargılama sonucunda; sanık hakkında 2313 sayılı Kanunun 23/5-son cümle, TCK’nın 62, 53 maddeleri gereğince 10 ay hapis cezasına karar verildiği; bu karara yönelik istinaf başvurusu üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin sanık hakkında davanın yeniden görülmesine karar verdiği; yargılama sonucu ilk derece mahkemesinin kaldırılarak 2313 sayılı Kanunun 23/5. fıkra 1. cümlesi, TCK’nın 62, 53, 63. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verdiği;
Kararın süresinde temyizi üzerine, Dairemizin 20.12.2018 tarihli, 2018/4948 esas 9726 karar sayılı ilamı ile; kenevir ekme suçundan hükmolunan 3 yıl 4 ay hapis cezasının miktarı gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK"nın 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, 5271 sayılı CMK"nın 298 maddesi gereğince temyiz isteminin reddine karar verdiği;
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesinin 28.01.2019 tarihli yazısı ile CMK’nın 308. maddesi uyarınca itiraz edilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunduğu görülmüştür.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında; “İtiraza konu uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesinin duruşma açarak vermiş olduğu hükmün temyiz yasa yoluna tabi olup olmadığına ilişkindir.
CMK"nın 286. Maddesine göre kural bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyize tabi olmasıdır.
Temyiz edilemeyecek hükümler ise CMK"nın 286/2. fıkrada tek tek sayılmıştır.
Buna göre;
a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,
b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,
c) (Ek: 20/7/2017-7035/20 md.) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
d) (Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
f) (Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak (…) istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
h) (Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
ı) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,
Temyiz edilemez.
Mevcut yasal düzenleme nazara alındığında, ancak CMK"nın 286. Maddesinde yer alan ve kanun koyucu tarafından tahdidi olarak belirtilen kararlar temyiz edilemez. Bu istisnalar arasında yer almayan kararlar ise CMK"nın 286/1. maddesindeki kural gereğince temyiz yasa yoluna tabi olacaktır.
CMK’nın 286/2-b maddesi hükmüne göre de, 5 yıl veya daha az hapis cezasını içeren ilk derece mahkemesi kararının istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesi tarafından duruşma açılarak verilen ancak hapis cezalarını artırmayan kararlar temyiz edilemeyecektir.
Somut olayda ise, bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu kabul edip duruşma açarak yaptığı yargılama neticesinde, 10 aylık hapis cezasını ortadan kaldırarak hapis cezasını artırmış ve sanığın 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş olup, CMK.286/2-b maddesi ile aynı maddenin 1. Fıkrasında yer alan düzenlemeler uyarınca verilen bu kararın temyiz yasa yoluna tabi olacağı değerlendirilmiştir.
Bu nedenle Yüksek Dairenizin 20/12/2018 gün ve 2018/4948 Esas 2018/9726 sayılı sanık hakkındaki ilamına karşı sanık lehine itiraz etme zorunluluğu doğmuştur.” denilerek, Dairemizin “temyiz isteminin reddi” kararının kaldırılarak, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 11/07/2018 gün ve 2018/743 Esas, 2018/1113 Karar sayılı sanık hakkındaki kenevir ekme suçundan mahkûmiyet kararına karşı esastan inceleme yapılarak karar verilmesi istenmiştir.
C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Sanık hakkında ilk derece mahkemesi tarafından kenevir ekme suçundan verilen 10 ay hapis cezasının Cumhuriyet savcısı tarafından sanık aleyhine istinaf edilmesi üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi tarafından ilk derece mahkemesince
verilen mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak sanığın 3 yıl 4 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilerek cezanın artırılması nedeniyle, CMK’nın 286. maddesi uyarınca bu hükmün temyize tabi olduğu anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.
D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının kabulüne,
2- Dairemizin 20.12.2018 tarihli, 2018/4948 esas ve 2018/9726 karar sayılı temyiz isteminin reddi kararının KALDIRILMASINA,
3- Sanık hakkındaki Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesinin 5. Ceza Dairesinin 11.07.2018 tarihli 2018/743 esas ve 2018/1113 karar sayılı hükmün incelenmesinde:
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile 5271 sayılı CMK"nın 280/2. maddesinde belirtildiği şekilde ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak yeniden kurulan hükümde yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ve müdafiinin temyiz itirazlarının yerinde görülmemesi nedeniyle CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan bölge adliye mahkemesi kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA, 05/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.