Danıştay 6. Daire 2018/1917 Esas 2022/1963 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2018/1917
Karar No : 2022/1963


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İmar planlarında Boğaziçi öngörünüm bölgesi içinde "Konut Alanı" kullanımına ayrılıp, 2960 sayılı Boğaziçi Kanun'un geçici 4. maddesi uyarınca "Yeşil Alan Statüsü" uygulanan İstanbul İli, Sarıyer İlçesi, … Mahallesi, … Caddesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazın maliki olan davacı tarafından, bu taşınmaz üzerindeki "kısıtlılığın kaldırılıp imar izni verilmesi yahut kamulaştırılmaları" şeklindeki taleplerini içeren … kayıt tarihli başvurusunun, reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptaliyle birlikte, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bahse konu taşınmaza kamulaştırılmasız el atıldığından bahisle 500.000,00-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasında yapılan düzenlemelere göre, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle tasarruf hakkı hukuken kısıtlanan taşınmazların kamulaştırılması ya da plan değişikliği yapılarak kısıtlamanın kaldırılması için ilgili idarelere tanınan beş yıllık sürenin, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren değil, geçici 11. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı öngörüldüğü, ilgili idarelere, uygulama imar planı değişikliği yapma veya taşınmazın kamulaştırılması için tanınan beş yıllık sürenin, ek 11. maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 07/09/2016 tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı, bu süre dolduktan sonra davacının davalı idarelere başvurarak yasanın geçici 6. maddesindeki uzlaşma sürecini tamamlayıp 3194 sayılı Yasada öngörülen başvuruları yaptıktan sonra hukuki el atma sebebiyle kısıtlılık haline dayalı olarak idari yargıda dava açabileceği ve davalı idareden dava konusu taşınmazın kıstlılığının kaldırılmasını ya da kamulaştırmasını talep edebileceği açık olduğu, bu aşamada yukarıda anılan yasal düzenleme gereğince davanın esası hakkında karar verilemeyeceği gerekçesiyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu, dava konusu taşınmazın sit alanında olmadığı, yeşil alan statüsü uygulanması sebebiyle hukuken kısıtlandığı, yeni yasal düzenleme ile ilgili Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurulması, davanın açıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ….'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dava, imar planlarında Boğaziçi öngörünüm bölgesi içinde "Konut Alanı" kullanımına ayrılıp, 2960 sayılı Boğaziçi Kanun'un geçici 4. maddesi uyarınca "Yeşil Alan Statüsü" uygulanan İstanbul İli, … İlçesi, … Mahallesi, … Caddesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazın maliki olan davacı tarafından, bu taşınmaz üzerindeki "kısıtlılığın kaldırılıp imar izni verilmesi yahut kamulaştırılmaları" şeklindeki taleplerini içeren 24/04/2015 kayıt tarihli başvurusunun, reddine ilişkin .. tarih ve … sayılı işlemin iptaliyle birlikte, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bahse konu taşınmaza kamulaştırılmasız el atıldığından bahisle 500.000,00-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı Kanunun 04.07.2019 tarihli değişiklikle getirilen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde; 15. madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 15. maddesinde ise; "Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır. Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve, niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur. Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur..." düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kanuna 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.
Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.
2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.
Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.
…. İdare Mahkemesinin E:… sayısına ve …. İdare Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği, bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarih ve E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında, dava esnasında ölüm veya herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar; gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idarenin mirasçılar aleyhine takibi yenilemesine kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına ilgili mahkemece karar verileceği, dört ay içinde yenileme dilekçesi verilmemiş ise, varsa yürütmenin durdurulması kararının kendiliğinden hükümsüz kalacağı hükmü yer almış, aynı maddenin 2. fıkrasında da, yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçelerin iptal edileceği belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; davacı …'un 22/04/2021 tarihinde ve vefat ettiği Merkezi Nüfus İdaresi Sisteminden (MERNİS) alınan nüfus kayıt örneğinden anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Mahkemesince yukarıda yer verilen 2577 sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca, dava konusu tazminat istemi hakkında davayı takip hakkı kendisine geçen davacının mirasçılarının davayı takip edip etmeyeceklerinin saptanması amacıyla dosyanın işlemden kaldırılması, 26. maddede belirlenen süre içerisinde mirasçılar tarafından dosyanın takip edilmesi durumunda ise mirasçılar davaya dahil edilerek davanın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Müteveffa davacının mirasçıları tarafından davaya devam edildiği takdirde; Anayasa Mahkemesi tarafından verilen söz konusu iptal kararının gerekçesinde, imar uygulamalarının geniş alanları kapsaması nedeniyle ve bütçeye yeterli ödeneğin konulması amacıyla kanun koyucunun kamulaştırma sürecinin beş yıllık süre içinde tamamlanmasını öngördüğü, mülkiyetin kamu yararı amacıyla kontrolüne ilişkin söz konusu müdahaleler bakımından kanun koyucunun takdir yetkisi bulunduğu, bu takdir yetkisi çerçevesinde söz konusu kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi yönünden belirtilen fiili ve hukuki engeller sebebiyle malikin makul ve belirli bir süre boyunca bu kısıtlamalara katlanabileceği, ancak bu sürenin uzaması hâlinde söz konusu kısıtlamaların, taşınmaz malikine yüklenen külfeti ağırlaştıracağı gibi kısıtlılık süresinin uzamasına bağlı olarak malikin zararını karşılayabilecek herhangi bir giderim imkânının getirilmemesinin de malike aşırı bir külfet yüklenmesine sebep olacağı, itiraz konusu kuralda, mülkiyet hakkından dilediği gibi tasarruf edebilmesi ve yararlanabilmesi kısıtlanan malikin kamulaştırma bedeline kavuşabilmesi veya söz konusu kısıtlılık hâlinin kaldırılarak mülkiyet hakkından yararlanabilmesi için geçmesi gereken beş yıllık sürenin yeniden başlamasının söz konusu olduğu, kanun koyucunun bu süre nedeniyle malikin uğradığı zararları telafi etmeye veya gidermeye yönelik herhangi bir düzenleme getirmediği, üstelik bu kısıtlılık nedeniyle açılacak davalarda taşınmazı kullanamamaktan doğan zararların tazminine yönelik bir düzenlemenin mevcut olmadığı gibi bu kuralın, yürürlük tarihinden önceki kısıtlılık sürelerinin de dikkate alınmamasına yol açtığı ve malike aşırı bir külfet yüklediği, kamu yararı ile malikin mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi malik aleyhine bozduğu, dolayısıyla itiraz konusu kuralın Anayasanın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu, birinci fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle itiraz konusu ikinci fıkranın uygulanma olanağının kalmadığı belirtilmiştir.
Bu durumda, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Geçici 11. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından yukarıda belirtilen gerekçeyle iptal edilmiş olması karşısında, İdare Mahkemesince, öncelikle sorumlu idare/idareler belirlenerek, uyuşmazlığa konu taşınmazdaki tasarruf imkanının mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde kısıtlanıp kısıtlanmadığı, kısıtlanmışsa bu kısıtlılığın uygulama imar planından mı yoksa özel kanundan (2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu gibi) mı kaynaklandığı, taşınmazın hangi tarih itibariyle edinildiği hususları araştırılarak, uygulama imar planında belirlenen işlevi nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir zaman diliminde kısıtlandığının ve tazminatı gerektirir mağduriyetinin oluştuğunun tespit edilmesi halinde ise; aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bilirkişi kurulunca, taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi irtifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibariyle hesaplanması gerekmektedir.
Diğer yandan; yeniden yapılacak yargılamada, davaya konu taşınmazın güncel mülkiyet durumu ile yine güncel imar durumunun, plan değişikliği varsa yapılan değişikliğe dava açılıp açılmadığının, imar uygulaması yapılıp yapılmadığının araştırılması sureti ile taşınmaz üzerindeki kısıtlılık durumunun devam edip etmediğinin belirlenmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 22/02/2022 tarihinde, kesin olarak, esasta oybirliği, gerekçe de oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY (X):

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar, iptal davaları; İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar da, tam yargı davaları olarak sayılmıştır.
İlgili idarelerin hareketsiz kalarak İmar Kanununda öngörülen sürede kamulaştırma yoluna gitmemek suretiyle taşınmaz sahibinin mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir şekilde kısıtlanması idari işlem ve eylem niteliğinde olup bu işlemin iptali ve bu işlem ve eylemden doğan zararın tazmini idari yargıda açılacak iptal ve tazminat davasının konusunu oluşturur.
Bir başka ifade ile, hukuki el koyma kavramı yerine, daha doğru bir tanımlama ile "taşınmazın kamulaştırılmaması" suretiyle tasarruf hakkının kısıtlanmasına ilişkin davalar, idari yargıda açılacak iptal ve tam yargı davasının konusudur. İmar Kanununun 10. maddesinde öngörülen 5 yıllık sürenin sonunda kamulaştırmama işlemi iptal davasının; idarenin hareketsiz kalması nedeniyle 5 yıllık sürenin bitiminden kamulaştırma tarihine ya da mülkiyetin idareye geçtiği tarihe kadar varsa uğranılan zararın tazmini ise idari yargıda açılan tazminat davasının konusudur. Ancak burada söz konusu olan, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan sınırlama şeklindeki idarenin işlem ve eyleminden doğan zararın tazmini olup mülkiyetin bedele çevrilmesi ise idari yargıda açılan tazminat davasının değil, adli yargıda açılacak bedel tespiti ve tescil davasının konusuna girer.
Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davaları, taşınmaz mülkiyetinin bedeli karşılığında kamuya aktarılması yoluyla mülkiyete yapılan fiili müdahaleyi sonlandırmayı hedeflemesiyle, sadece idarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararın tazminini sağlayan, mülkiyete ilişkin herhangi bir sonuç doğurmayan idari yargıda açılan tam yargı davalarından farklılaşmaktadır. Mülkiyetin bedele çevrilmesi ise, idari eylem ve işlem nedeniyle doğan bir zarar niteliğinde olmadığından idari yargıda görülen tazminat davasının konusuna girmez.
El atmanın önlenmesi davası ile, mülkiyet hakkına yapılan fiili müdahalenin giderilmesi amaçlanmakta iken kamulaştırmama işlemine karşı açılan iptal davasında ise tam tersine idarenin kamulaştırma bedelini ödemek suretiyle taşınmaz mülkiyetini üzerine alması sağlanmaya çalışılmaktadır. İdarenin hukuka aykırı işleminin iptal edilmesi sonucunda kamulaştırma işlemi gerçekleştirileceğinden, kamulaştırma yükümü altında olan idare tarafından bedel tespiti ve tescil için açılacak dava ise iptal davasının dolayısı ile kamulaştırma işleminin sonucu ve tamamlayıcısıdır.
Buna göre, imar planında kamu alanında kalan taşınmazlar için süresinde kamulaştırma yapılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlanmış olduğu, bu nedenle mülkiyetin bedele dönüştürülmesi suretiyle tazminat verilmesi istemiyle açılan davalar, esasen idarenin kamulaştırmama ya da parselasyon yapmama yolundaki olumsuz idari işleminin iptali yoluyla taşınmaz bedelinin ödenmesine ilişkin davalardır. İdarenin taşınmazı kamulaştırmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlanması durumunda, kişinin bu işlem nedeniyle taşınmazının değerini talep edebilmesi için öncelikle kamulaştırmama işleminin iptalini sağlaması, bunun yasal sonucu olarak da mülkiyetin bedele çevrilmesini talep etmesi gerekmektedir. Zira, imar planının uygulanması nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, idarenin İmar Kanunundaki hükümlere uygun hareket edip etmediği ve kamulaştırma kanunu hükümleri uyarınca kamulaştırma işleminin tesisinin zorunlu olup olmadığı ve bu işlemin hangi idare yada idarelerce gerçekleştirileceğinin tespiti ancak bu konuda açılacak iptal davası ile açıklığa kavuşturulabilecektir. Bedel tespiti ve tescili ise ancak kamulaştırma işleminin gerekliliği ve kamulaştırmayı yapacak idarenin tespitinden sonra kamulaştırma sürecinin bir parçası, tamamlayıcısı niteliğindedir. Nitekim, Kamulaştırma Kanunundaki düzenleme de bu şekilde olup kamulaştırma işleminin uygulanması, gerçekleştirilmesi amacıyla açılan bedel tespit ve tescil davası idarenin taşınmaz mülkiyetini üzerine almasını temine yöneliktir.
3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuat yönünden yapılacak değerlendirme sonrasında, tasarruf hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlanması nedeniyle idarenin kamulaştırmama işleminin iptaline karar verilmesi halinde, iptal hükmü gereği taşınmazın değerinin belirlenmesi ve taşınmaz malikine ödenmesi için kamulaştırma kanunundaki sürecin işletilerek idarenin işlem yapması, bu kapsamda asliye hukuk mahkemesinde bedel tespiti ve tescil davası açılması sonucunu da doğuracağından, iptal kararından sonra mülkiyetin bedele dönüştürülmesine ilişkin tazminat istemi hakkında ayrıca inceleme yapılarak karar verilmesine gerek yoktur. Bir başka ifade ile, iptal kararının uygulanması bağlamında idarece kamulaştırma kanununa göre gerekli işlemler başlatılacak olup, ihtiyaç duyulması halinde taşınmazın aynına ilişkin ve tescil sonucunu doğuracak olan bedele ilişkin uyuşmazlık iptal kararının sonucu olarak adli yargı yerinde çözümlenecektir.
Bu durumda taşınmazdaki mülkiyet hakkının imar planı nedeniyle süresi belirsiz zaman diliminde kısıtlanması halinde idari yargıda sadece kamulaştırmama işleminin hukuka uygunluğu incelenerek kısıtlılık durumunun mevcut olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak, kamulaştırma yapılmaması yolundaki olumsuz idari işlem hakkında karar verilmesi; mülkiyetin bedele dönüştürülmesi istemiyle tescil sonucunu doğuracak tazminat taleplerine yönelik ise, ortada idari yargı yetkisi kapsamında incelenecek bir tazminat davasının bulunmaması nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, tazminat isteminin esası hakkında da inceleme yapılarak karar verilmesi nedeniyle İdari Dava Dairesi kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.
Diğer yandan; 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu’nun 5. maddesinin ilgili kısmında; “Boğaziçi Alanında orman sayılmayan kamu kurum ve kuruluşlarına veya özel mülkiyete ait koru, koruya katılacak alan, çayır, mesire yeri, bostan ve benzeri alanlar yeşil alan sayılır ve bitki varlıkları geliştirilerek muhafaza edilir.
...Yeşil alan sayılan yerlerde mahalli mahsullerin yetiştirilmesine devam edilir” denilerek;
Aynı Kanunun (Mülga: 9/5/1984 - 3004/2 md.) Gelirler başlıklı 15. maddesinin b bendinde; ''2 Şubat 1981 tarih ve 2380 sayılı Kanuna göre genel bütçe vergi gelirlerinden belediyelere ve il özel idarelerine verilen paydan İller Bankası'ndaki belediyeler ve il özel idareleri ortak fonlarına aktarılan payların yüzde 10 oranından aşağı olmayacak şekilde Boğaziçi İmar Yüksek Koordinasyon Kurulu'nca kararlaştırılacak nispette ayrılacak miktar...'' Boğaziçi İmar Müdürlüğünün gelirleri arasında sayılmış, 16. maddesinin b bendinde; ''...Belediyeler ve il özel idareleri ortak fonlarından her yıl Boğaziçi Alanı için ayrılan pay, İller Bankası Genel Müdürlüğünce Boğaziçi Alanında yapılacak kamulaştırma işlemlerine ve alt yapı yatırımlarına tahsis edilir. Bu payın kullanılmasına ilişkin esas ve usuller İmar ve İskan Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikte belirtilir.'' denilmektedir.
Yine aynı Kanunun geçici 4. maddesinde “Boğaziçi kıyı, sahil şeridi ve öngörünüm bölgelerinde 22/7/1983 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli imar uygulama planları ile konut kullanımına ayrılmış, ancak yapı yapılmamış olan yerlerde yeşil alan statüsü uygulanır.” denilmektedir.
22. 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde “Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, (…) başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Boğaziçi öngörünüm bölgesinde yer alan taşınmazla ilgili yapılan bireysel başvuruya ilişkin Anayasa Mahkemesinin … tarihli, Başvuru No: … sayılı … kararında;
Başvurucuya ait taşınmazın … tasdik tarihli ve 1/1000 ölçekli … Sahil Şeridi ve Öngörünüm Bölgesi uygulama imar planında konut alanı olarak ayrıldığı, bu taşınmaz üzerinde herhangi bir yapı bulunmadığı, Mahkeme tarafından 22/11/2016 tarihinde davanın reddine karar verildiği, kararın gerekçesinde; 2960 sayılı Kanun ile Boğaziçi Öngörünüm Bölgesi'nde bulunan taşınmazlara getirilen sınırlamaların İstanbul Boğaziçi alanının kültürel ve tarihî değerlerini, doğal güzelliklerini korumak ve geliştirmek amacıyla yapıldığının vurgulandığı, taşınmazın söz konusu imar planının 13/6/2011 onanlı sayısallaştırılmış ve güncelleştirilmiş paftalarında koruya katılacak alanda kaldığı, yeşil alanda kalan parsellerde korunması gerekli kültür varlığı dışında hiçbir yapı yapılamayacağının ifade edildiği, ancak taşınmazın imar planlarında umumi hizmetlere ayrılmak suretiyle tasarrufunun kısıtlandığından bahsedilemeyeceği, mülkiyet hakkının kısıtlanmasının taşınmazın Boğaziçi Öngörünüm Bölgesi'nde kalmasından kaynaklandığının belirtildiği;
Anayasa Mahkemesi tarafından Danıştay Altıncı Dairesinin 26/10/2017 tarihli ve E:2017/4323, K:2017/8356 sayılı kararından da bahsedilerek, somut olayda müdahalenin ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir nitelikte olan 2960 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine dayandığının anlaşıldığı, imar planında konut alanına ayrılan ancak Kanun'un belirtilen amacı çerçevesinde imar durumu yeşil alan olarak kabul edilen taşınmaza yönelik müdahalenin kamu yararına dayalı meşru bir amacının bulunduğunun kabul edilmesinin gerektiği, imar planında konut alanına ayrılan başvuruya konu taşınmazın 2960 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesi hükmü gereğince yeşil alan statüsünde kabul edildiği, somut başvuruda taşınmazın kamu hizmetine ayrılması durumunun söz konusu olmadığı, ancak üzerinde yapı yapılmayan bu taşınmazın imar durumunun 2960 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesi gereği yeşil alan statüsünde kabul edildiği, imar planında kamu hizmetine ayrılmayan başvuruya konu taşınmazın kamulaştırılmasının idari makamlar tarafından bir zorunluluk olmadığı, Danıştay içtihadında da değinildiği üzere 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinde, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılacağı esasının getirildiği, anılan kanun maddesinin (f) bendinde, sit alanında bulunan, gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan taşınmazlar için kamulaştırma esası benimsenmeyip takas imkânının getirildiğinin görüldüğü, konumu gereği kısıtlı olan ve üzerinde kesin yapılaşma yasağı bulunan bu taşınmaz yönünden 2863 sayılı Kanun'un maliklere tanığı takas imkânın etkili bir giderim sağlamayacağının söylenemeyeceği, dolayısıyla başvurucunun kamu hizmetine ayrılmayıp imar durumu yeşil alan olarak kabul edilen taşınmazın kamulaştırılmaması işlemi ile ilgili olarak yaptığı şikâyet bakımından mülkiyet hakkına yönelik açık bir ihlalin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yine Boğaziçi öngörünüm bölgesinde yer alan başka bir taşınmazla ilgili yapılan bireysel başvuruya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarihli, Başvuru No: 2017/15318 sayılı … kararı incelendiğinde ise;
Başvurucunun hisse sahibi olduğu taşınmazın 22/7/1983 tasdik tarihli ve 1/1000 ölçekli Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörünüm Bölgesi uygulama imar planında park alanı, 24/2/1984 tarihli 1/5000 ölçekli Boğaziçi Doğal ve Tarihi Sit Değerlerini İçeren Nâzım İmar Planı'nda yeşil alan olarak ayrıldığı, taşınmaz üzerinde herhangi bir yapı bulunmadığı, Mahkeme tarafından 12/10/2016 tarihinde davanın reddine karar verildiği, kararın gerekçesinde; başvuru konusu taşınmazın 24/2/1984 tarihli 1/5000 ölçekli Boğaziçi Doğal ve Tarihi Sit Değerlerini İçeren Nâzım İmar Planı'nda yeşil alan olarak ayrıldığı, bununla birlikte Boğaziçi İmar Yüksek Koordinasyon Kurulunun 13/6/2011 tarihli kararı ile onanan ve 4/1/2013 tarih kararı ile de tadili yapılan Plan Lejantı ve Plan hükümlerinin 5.1. maddesi gereği; Gezi Alanları, Park, Çocuk Bahçesi, Görsel Nedenlerle Ağaçlandırılarak Korunacak Alanlar ve Manzara Teraslarına Ayrılan olarak belirtildiği, taşınmaza korunması gerekli kültür varlığı uygulama dışında yapı yapma yasağının konulduğunun beyan edildiği, öte yandan taşınmazın bulunduğu bölgenin İstanbul Boğaziçi Alanı Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun 14/12/1974 tarihli karar ile doğal sit alanı ilan edildiği, sonuç olarak 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu ile Boğaziçi Öngörünüm Bölgesi'nde bulunan taşınmazlara getirilen sınırlamaların İstanbul Boğaziçi alanının kültürel ve tarihî değerlerini, doğal güzelliklerini korumak ve geliştirmek amacıyla yapıldığı, ancak taşınmazın imar planlarında umumi hizmetlere ayrılmak suretiyle tasarrufunun kısıtlandığından bahsedilemeyeceği, mülkiyet hakkının kısıtlanmasının taşınmazın Boğaziçi Öngörünüm Bölgesi'nde kalmasından kaynaklandığının belirtildiği;
Anayasa Mahkemesi tarafından Danıştay Altıncı Dairesinin 28/12/2020 tarihli ve E:2016/11961, K:2020/13828 sayılı kararından da bahsedilerek, konu ile ilgili önceki Danıştay içtihatlarında; kamulaştırmasız el atma davalarının, üzerinde yapılaşma imkânı bulunan taşınmazların sonradan kamu hizmetine ayrılması sonucunda taşınmazda meydana gelen hukuki kısıtlamalar nedeniyle açılabileceğinin açıklandığı, buna karşın bulunduğu alan ve bölge gereği doğal olarak kısıtlılık hâlini bünyesinde barındıran taşınmazlarda 2942 sayılı Kanun'un uygulanamayacağı, 2863 sayılı Kanun'daki şartlar sağlanarak trampa talebinde bulunulabileceği, bu talebin de somut olaya göre değerlendirileceğinin ifade edildiği, idarelerin sit alanlarında kamulaştırma yapma zorunluluklarının bulunmadığı, bu statüde bulanan taşınmazlara Hazine taşınmazlarıyla trampa imkânı sunulması için koruma amaçlı imar planı bulunması gerektiği, koruma amaçlı imar planı yapımı için idarelere sit alanı ilanından itibaren belirli bir yasal sürenin tanındığı, taşınmazlardaki kısıtlılığın 2960 sayılı Kanun'dan kaynaklandığı, kamulaştırılması zorunlu bir statüde bulunmadığının dile getirildiği ve kamulaştırmasız el atma nedeniyle oluşan bir zarardan söz edilemeyeceğinin ifade edildiği, ancak Danıştay'ın yakın tarihli son içtihatlarında Yönetmelik'in 4. maddesinin ikinci fıkrasının (k) bendi gerekçe gösterilerek Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörüm Bölgesi Uygulama İmar Planında park-çocuk bahçesi, oyun ve açık spor alanları olarak düzenlenecek alan kapsamında kalan taşınmazlar için takas imkânının mümkün olmadığı ve kamulaştırılması gerektiğinin vurgulandığı, dolayısıyla uygulama imar planında park alanı, nazım imar planında yeşil alan olarak kabul edilen başvuru konusu taşınmazın Yönetmelik'in 4. maddesinin ikinci fıkrasının (k) bendinde ifade ediliş şekliyle yeşil sahaya rastlayan taşınmaz kapsamında kaldığı ve yakın tarihli Danıştay içtihatları doğrultusunda takas imkânının olmadığı değerlendirilerek mülkiyet hakkının ihlaline ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir.
Esas yönünden ise, somut olayda İstanbul Boğaziçi Alanı Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun 14/12/1974 tarihli kararı ile doğal sit alanı statüsünde bulunan taşınmazın, 22/7/1983 tarihli uygulama imar planında konut alanı, 24/2/1984 tarihli nâzım imar planında yeşil alan olarak ayrıldığı, benzer nitelikteki taşınmazlara ilişkin yakın tarihli Danıştay içtihatlarında 2863 sayılı Kanun'a göre kısmen veya tamamen özel mülkiyete geçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının bir program dâhilinde, uygulama imar planına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırma yapılacağının ifade edildiği, buna göre başvurucunun doğal sit alanı olmaları dışında imar durumundaki bu kısıtlamalar ve kesin yapılaşma yasağı nedeniyle taşınmazını dilediği gibi kullanamadığı ve taşınmazından tasarruf edemediği de açık olduğu, dolayısıyla takas imkânı da bulunmayan başvuru konusu taşınmaz yönünden Anayasa'nın 13., 35. ve 46. maddelerindeki diğer güvencelere de uygun olarak ve makul bir süre içinde kamulaştırma yapılması suretiyle müdahalenin ihlal oluşturmayacağı, somut başvuruda da başvurucuya ait taşınmazın 22/7/1983 tarihli uygulama imar planında kamu hizmeti alanına ayrılmasına rağmen beş yılı aşan uzun bir süreden beri kamulaştırılmadığı ve başvurucuya herhangi bir tazminat da ödenmediği dikkate alındığında bu ilkelerden ayrılmayı gerektirir bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısıyla başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olmadığı, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa Mahkemesi kararlarında alıntı ve atıf yapılan Danıştay 6. Dairesi'nin 26/10/2017 gün ve E:2017/4323, K:2017/8356 sayılı ve 12/12/2017 gün ve E:2017/3161, K:2017/10690 sayılı karar gerekçelerinde;
"...Öncelikle, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile bunların korunma alanları, sit alanlarından farklılık arz etmektedir. Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı örnekleri 2863 sayılı Kanun'un ilgili maddesinde ayrı ayrı sayılarak (örneğin, kaya mezarlıkları, höyükler, tümülüsler) somutlaştırılmış, ancak sit alanları koruma statü ve dereceleri farklılık arz etmekle birlikte hazırlanacak bilimsel raporlar doğrultusunda tarihi, kültürel veya tabiat güzelliklerinin alanın bütünselliğiyle beraber koruma altına alındığı alanı ifade etmektedir. Bu ayrımın bir sonucu olarak gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları için Kanun'un 15. maddesinin a fıkrasında taşınmazların program dahilinde kamulaştırılması esası getirilmiş, ancak sit alanında bulunan ve gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan taşınmazlar için kamulaştırma esası benimsenmemiş, bunun yerine aynı maddenin (f) bendinde takas imkanı getirilmiştir...''
''...Uyuşmazlıkta, davaya konu taşınmaz için yapılaşma izni verilmesinin yasal olarak mümkün olmadığı, zira taşınmazın baştan beri Boğaziçi Öngörünüm bölgesinde olması ve doğal sit alanında kalması nedeniyle zaten konumu gereği kısıtlı bir taşınmaz olduğu, kamulaştırmasız el atma davalarının, üzerinde yapılaşma imkanı bulunan taşınmazların sonradan kamu hizmetine ayrılması sonucunda taşınmazda meydana gelen hukuki kısıtlamalar nedeniyle açılabileceği, buna karşın, bulunduğu alan veya bölge gereği doğal olarak kısıtlılık halini bünyesinde barındıran taşınmazlarda 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun uygulanamayacağı, yukarıda yer verilen 2863 sayılı Kanunun ilgili şartları sağlanarak 'takas' talebinde bulunulabilecek olup bu talebin de somut olaya göre değerlendirileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, idarelerin sit alanlarında kamulaştırma yapma zorunluluğunun bulunmadığı, ancak bu statüde bulunan taşınmazlar için hazine taşınmazlarıyla takas imkanının sunulması için koruma amaçlı imar planı bulunması gerektiği, koruma amaçlı imar planı yapımı için idarelere sit ilanından bu yana belli bir yasal süre tanındığı, esasen uyuşmazlığa konu taşınmazın kısıtlılığının 2960 sayılı Kanundan kaynaklandığı ve kamulaştırılması zorunlu bir statüde bulunmadığı, bu nedenle kamulaştırmasız el atma nedeniyle oluşan bir zarardan da bahsedilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekmekte iken dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararda isabet bulunmamaktadır....'' denilerek davaların reddi yönünde karar verilirken;
… gün ve E:…, K:…. sayılı kararında ise,
''...Yukarıda yer verilen kuralların ve Anayasa Mahkemesi kararlarının birlikte değerlendirilmesinden, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa göre kısmen veya tamamen özel mülkiyete geçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının Bakanlığın hazırlayacağı bir program dahilinde kamulaştırılacağı, uygulama imar planına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırma yapılacağı, ayrıca bu statüde bulunan taşınmazların kullanılmasından yararlanmak hususunda yasal sınırlamalar yanında belli koşullar dahilinde kullanıma izin verildiği, sit alanı ilan edilen ve koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen taşınmazlar için takas talebinde bulunulabileceği, takas işlemine ilişkin usul ve esasların yönetmelikte düzenleneceği, takas talebinin kabul edilebilmesi için taşınmazın sit alanında olması ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı bulunmasının gerektiği, kanun hükmü gereği plan yapmaya yetkili idarelere sit alanı ilanından itibaren belirli bir sürede koruma amaçlı imar planını yapma zorunluluğu getirildiği görülmektedir.
Diğer taraftan Boğaziçi öngörünüm bölgesinde yer alan taşınmazlardan imar planında kamu alanına ayrılan taşınmazlar ile birlikte 2960 sayılı Kanunun geçici 4. maddesine göre Boğaziçi kıyı, sahil şeridi ve öngörünüm bölgelerinde 22/7/1983 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli imar uygulama planları ile konut kullanımına ayrılmış, ancak yapı yapılmamış olan yerde bulunan taşınmazların yeşil alan statüsü uygulanacağı belirtilerek İstanbul Boğaziçi Alanının kültürel ve tarihi değerlerini ve doğa güzelliklerini kamu yararı gözetilerek korumak ve geliştirmek amacıyla mülkiyet hakkı kısıtlılığı getirilmiştir.
2960 sayılı Boğaziçi Kanunu uyarınca hazırlanan 22.07.1983 onaylı Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörüm Bölgesi Uygulama İmar planında 'park- çocuk bahçesi, oyun ve açık spor alanları olarak düzenlenecek alan' olarak ayrılan dava konusu taşınmazlar aynı zamanda Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun 14.12.1974 tarihli, 8172 sayılı kararıyla doğal sit statüsündedirler. Öte yandan taşınmazlardaki mülkiyet hakkı doğal sit alanı olmaları dışında özel bir kanun ile kamu yararı amacıyla kısıtlanmıştır.
... Boğaziçi Sahil Şeridi ve Öngörüm Bölgesi Uygulama İmar planında 'park - çocuk bahçesi, oyun ve açık spor alanları olarak düzenlenecek alan' kullanımında kalan taşınmazlar için 2863 sayılı kanuna göre öncelikle takas yolunun kullanılarak taşınmazdaki kısıtlılığın giderilmesi yoluna başvurulduğunda, takas yolunun uygulanmasına ilişkin yukarıda anılan Tabiat Varlıkları, Doğal Sit Alanları Ve Özel Çevre Koruma Bölgelerinde Kalan Yapı Yasaklı Taşınmazların Hazine Taşınmazları İle Değiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin k fıkrasına göre takas imkanının mümkün olmadığı açıktır. Bu durumda taşınmazdaki kısıtlılığın giderilmesi için kamulaştırmadan başka bir yol bulunmamaktadır. Kamulaştırma yapılabilmesi için özel kanun olan 2960 sayılı Boğaziçi Kanununda ilgili idarenin gelirleri belirlenmiş olup anılan Kanunun 16. Maddesinin b fıkrası gereğince Belediyeler ve il özel idareleri ortak fonlarından her yıl Boğaziçi Alanı için ayrılan payın İller Bankası Genel Müdürlüğünce Boğaziçi Alanında yapılacak kamulaştırma işlemlerine tahsis edileceği düzenlenmiştir.
Bu durumda gerek mevcut imar planı, gerekse kanun hükmü nedeniyle statüleri gereğince yapılaşabilmesine olanak bulunmayan uyuşmazlık konusu taşınmazların kamulaştırılmasına engel bir hususun olmaması, kamulaştırma için gerekli olan ödeneğin nereden sağlanacağının özel kanun olan 2960 sayılı Boğaziçi Kanununda düzenlenmesi, 2863 sayılı Kanunda öngörülen takas yoluna da başvurunun mümkün olmaması karşısında ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan 14.10.2020 tarihli, Başvuru No: 2017/25596 sayılı Ayla Doğuoğlu kararında da takas başvurusu olmadığı nedenle mevcut aşama itibariyle değerlendirme yapılarak mülkiyet hakkına yönelik açık bir ihlal bulunmadığına karar verildiği dikkate alındığında mülkiyet hakkı kısıtlanan dava konusu taşınmazlar açısından mülkiyet hakkına ölçülü bir müdahalenin olmadığı, adil dengenin davacılar aleyhine bozulması nedeniyle tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.'' gerekçesi ile tazminata hükmedilmesi yönünde önceki kararında değişikliğe gidilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin, 09/06/2021 tarihli kararında yer verilen Danıştay 6. Dairesi'nin 28/12/2020 tarihli ve E:2016/11961, K:2020/13828 sayılı kararının gerekçesinde yer alan hususlar irdelendiğinde, uyuşmazlık konusu taşınmazların kamulaştırılmasına engel bir durumun bulunmamasının ilgili idareler yönünden kamulaştırma zorunluluğunu doğurmayacağı, aynı şekilde, 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun 16. maddesinde belirtilen kaynağın, kısıtlamadan kaynaklı kamulaştırma işlemlerine hasredilmiş bir ödenek niteliğinde olmadığı, bir başka ifade ile, söz konusu hükümde belirtilen kamulaştırma işlemleri, kısıtlılıktan kaynaklanan zararların tazminine ilişkin olmadığından, ilgili idareleri kamulaştırma yükümü altına sokmadığı gibi, takas yoluna başvurunun da ancak Kanundaki şartların mevcut olması halinde mümkün olduğu, yasal şartların mümkün olmaması halinde ise bahse konu taşınmazların kamulaştırılması zorunluluğu bulunmadığından, belirtilen gerekçelerin tazminata hükmedilmesi için yeterli olmadığı, dolayısı ile Danıştay 6. Dairesi'nin önceki içtihadında değişiklik yapılması için gerekli maddi ve hukuki sebeplerde bir değişiklik olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca; 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun 16. maddesinin b bendinde belirtilen Belediyeler ve il özel idareleri ortak fonlarından her yıl Boğaziçi Alanı için tahsis edilecek pay, söz konusu payın ayrılmasına ilişkin düzenlemenin yapıldığı 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun ''Gelirler'' başlıklı 15. maddesinin b bendi 09.05.1984 tarih ve 3004 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından, güncel durumda, Boğaziçi alanında yapılacak kamulaştırmalar için ayrılan payın yürürlükten kaldırılmış olması sebebiyle, 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun 16. maddesinin b bendinin de, kısıtlılıktan kaynaklı kamulaştırma işlemleri yönünden uygulanabilirliği kalmamıştır. Kanunun 15. maddesinin diğer bentlerinde farklı gelir kalemleri mevcut ise de, Kanun metninde söz konusu kalemlerin kamulaştırma işlemlerinde kullanılabileceğine dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarihli ihlal kararının gerekçesinde, ''44. Benzer nitelikteki taşınmazlara ilişkin yakın tarihli Danıştay içtihatlarında 2863 sayılı Kanun'a göre kısmen veya tamamen özel mülkiyete geçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının bir program dâhilinde, uygulama imar planına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırma yapılacağı ifade edilmiştir. 45. Buna göre başvurucunun doğal sit alanı olmaları dışında imar durumundaki bu kısıtlamalar ve kesin yapılaşma yasağı nedeniyle taşınmazını dilediği gibi kullanamadığı ve taşınmazından tasarruf edemediği de açıktır. Dolayısıyla takas imkânı da bulunmayan başvuru konusu taşınmaz yönünden Anayasa'nın 13., 35. ve 46. maddelerindeki diğer güvencelere de uygun olarak ve makul bir süre içinde kamulaştırma yapılması suretiyle müdahalenin ihlal oluşturmayacağı söylenebilir. 48. Somut başvuruda da başvurucuya ait taşınmazın 22/7/1983 tarihli uygulama imar planında kamu hizmeti alanına ayrılmasına rağmen beş yılı aşan uzun bir süreden beri kamulaştırılmadığı ve başvurucuya herhangi bir tazminat da ödenmediği dikkate alındığında bu ilkelerden ayrılmayı gerektirir bir durumun söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahale ölçülü değildir.'' denilmiş ise de, Danıştay 6. Dairesinin istikrar bulmuş içtihadına göre, sit alanlarında takas yolunun ancak belirli şartlarda kullanılabilmesi, bakılan uyuşmazlıkta ise bu imkanın mevcut olmaması ilgili idareleri kamulaştırma yapma yükümü altına sokmayacağı gibi, kısıtlılığın sebebi esas itibariyle taşınmazın imar planında kamu hizmetine ayrılmasından değil, 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında taşınmazın bulunduğu konumdan ve sit alanında kalmasından kaynaklanmaktadır.
Aynı şekilde, ihlal kararında ''55. Somut olayda başvurucuya ait taşınmaz imar planında kamu hizmeti alanına ayrılmıştır. Müdahalenin temeli olan taşınmazın imar planında kamu hizmetine ayrılması idari bir işlem niteliğindedir. Başvurucunun mülkiyet hakkı idari bir işlem nedeniyle ihlal edilmiştir. Ancak idare aleyhine açılan tam yargı davasında da mağduriyet giderilememiştir. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından da kaynaklandığı anlaşılmaktadır.'' denilerek, müdahalenin temelinin, taşınmazın imar planında kamu hizmetine ayrılması olarak nitelendirilerek, mülkiyet hakkının idari bir işlem nedeniyle ihlal edildiği sonucuna ulaşılmış ise de, esas itibariyle ortada imar planından, dolayısı ile idari işlemden kaynaklanan bir müdahale söz konusu olmayıp, kısıtlılığın kaynağı 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu hükümleri (zira plan Boğaziçi Kanununa dayanmaktadır) ve 2863 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması sonucu taşınmazın öngörünüm bölgesinde olması ve sit alanında kalması nedeniyle plan değişikliği yoluyla da söz konusu kısıtlılığın kaldırılması mümkün olmadığından, davalı idareye bu konuda izafe edilecek bir kusurunun ve tazmini gerektirir bir sorumluluğun yüklenemeyeceği açıktır.
Ayrıca, davaya konu taşınmazlar bir program dahilinde, uygulama imar planlarına göre hazırlanacak projelere göre kamu hizmet tesisi yada herhangi bir yapılaşmaya konu edilemeyeceklerinden, projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla da kamulaştırma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Olayda, taşınmaza idare tarafından yapılmış herhangi bir fiili müdahale de bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, dava konusu taşınmazın Boğaziçi Kanunu'nun Geçici 4. maddesi uyarınca yeşil alan statüsünde bulunmasından dolayısı ile söz konusu taşınmazın başka bir amaçla kullanımının mümkün olmamasından kaynaklanmaktadır. Öncelikle, idarenin tazminat davası yoluyla kamulaştırmaya zorlanabilmesi için ortada bir kusuru, hukuki sorumluluğunun bulunması gerekmektedir. Her ne kadar, benzer uyuşmazlıkta, Anayasa Mahkemesi kararı ile mülkiyet hakkının ihlaline karar verilmiş ise de, söz konusu ihlal esas itibariyle Kanundan kaynaklandığından ilgili idarelerin, kendi kusurundan kaynaklanan tazmin sorumluluğu, dolayısı ile kamulaştırma mecburiyeti bulunmamaktadır.
Plan yapımında belli bölgelerin, Kanundan doğan hukuki sebeplerle ve mevcut konumu nedeniyle imar planında belli kullanımlara ayrılması zorunluluğu ve plan değişikliği ile farklı kullanımlara tahsis edilerek mevcut kısıtlılığın giderilmesi imkanının bulunmaması, anılan taşınmazların tahsis amacına uygun olarak kamulaştırma zorunluluğunu ortadan kaldırdığı gibi, böyle durumlarda ilgili idarelerin kamulaştırma konusunda Kanundan kaynaklı bir görevleri de bulunmamaktadır. Nitekim 2960 sayılı Boğaziçi Kanununa göre de Boğaziçi Öngörünüm Bölgesinde yapılan planların uygulanması kapsamında ilgili idarelerin kamulaştırma görevi ve zorunluluğu bulunmamaktadır.
Öte yandan; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu Ek 1 maddesinde ''Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır.'' hükmüne yer verilmiş olup, taşınmazlar üzerindeki kısıtlılığın kaldırılması konusunda temel düzenleme bu şekildedir. Söz konusu düzenlemede, kamulaştırma suretiyle kısıtlılığı kaldırılacak taşınmazlar, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar şeklinde belirtilmiş, bunun dışında, ilgili kanunların uygulaması suretiyle tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar ise kamulaştırma yoluyla kısıtlılığı kaldırılması zorunlu taşınmazlar arasında sayılmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, bakılan uyuşmazlıkta davalı idarenin kamulaştırma zorunluluğunun bulunmadığı, Mahkeme kararının, belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.