Danıştay 2. Daire 2021/4535 Esas 2022/676 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4535
Karar No : 2022/676

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İlçe Kaymakamlığı

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 08/06/2017 günlü, E:2016/11610, K:2017/2927 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava, Bursa ili, Nilüfer ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Sitesi, No:..., ... Blok, ... Kat, No:... adresinde bulunan bağımsız bölümün içkili yerler bölgesine alınmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Nilüfer Belediye Meclis kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararıyla; yerleşim yeri olan ... Sitesi'nde bulunan alışveriş merkezi içerisinde yer alan mekanın her yaştan insanın ulaşabileceği bir konumda bulunduğu; en yakın polis merkezine 6 km üzerinde uzaklıkta bulunduğu; içkili yer bölgelerinin belirlenmesi öncesinde mülki amirin görüşünün alınmasındaki temel amacın, ileride yaşanması muhtemel genel güvenliği ve asayişi bozacak olayların en başından yaşanmasının önlemesi, en azından bu ihtimalin azaltılması olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda; genel güvenlik ve asayiş yönünden sakıncalı olması nedeniyle içkili yer bölgesine alınmasının uygun olmadığı yönündeki mülki idare amiri görüşüne rağmen, uyuşmazlığa konu işyerinin içkili yer bölgesine dahil edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda karar verilmiştir.
Daire Kararının Özeti : Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Onuncu Dairesinin 08/06/2017 günlü, E:2016/11610, K:2017/2927 sayılı kararıyla, temyize konu İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davacı Nilüfer Kaymakamlığının, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 23. maddesinin 5. fıkrasındaki yetkiye dayanarak dava açtığı, ancak ilgili yasa maddesinin ... Mahkemesinin ... tarih, E.... ve K.... sayılı kararıyla iptal edilerek, iptal kararının yürürlüğünün bir yıl ertelendiği, davacı idarenin idari vesayet yetkisini kullanarak Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş hükme dayalı olarak açmış olduğu davanın dava açma yetkisinin ortadan kalkması sebebiyle reddi gerekirken, bu konuda inceleme yapılmadığı; davalı idare tarafından dava konusu yerin içkili yer bölgesine alınmasında sakınca olduğu yönünde olumsuz görüş belirttiği, ancak idarenin olumsuz görüşünün güvenlik ve asayiş yönünden somut tespitler içermediği, soyut ve genel bir değerlendirme olduğu, buradaki mülki idare amiri görüşünün "ön izin" olarak değerlendirilmemesi gerektiği; dava konusu yerin içkili yer bölgesi olarak tespit edilemeyecek yerler arasında olmadığı, asayiş ve emniyet yönünden sakıncalı bir durum olması halinde emniyet güçlerinin hukuki ve cezai yaptırım uygulaması gerektiği, dava konusu edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, usule ve yasaya aykırı olan mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile, tek bir işyerinin nokta tayini suretiyle içkili yer bölgesi olarak ilan edilemeyeceği, bölge esaslı tespitin yapılması gerektiği dikkate alınarak, mahkemece verilen iptal kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesinin iptal kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 08/06/2017 günlü, E:2016/11610, K:2017/2927 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden Bursa ili, Nilüfer ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Sitesi, No:... , ... Blok, ... Kat, No:... adresinde bulunan bağımsız bölümün içkili yerler bölgesine alınmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Nilüfer Belediye Meclis kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 3. maddesinde, belediye hudutları ve mücavir alan içinde kalan işyeri ve işletmelerden büyükşehir belediyesi olan yerlerde, sıhhi ve sair işletmeler için büyükşehir belediyesi içinde kalan diğer belediye başkanlıklarının işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.
10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (g) fıkrasında, umuma açık istirahat ve eğlence yeri; kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathaneler; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; internet salonları, lunaparklar, sirkler ve benzeri yerler, (h) fıkrasında da, "içkili yer bölgesi"; belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından valilik veya kaymakamlığın görüşü alınarak tespit edilen ve içerisinde şarap ve bira dahil her türlü alkollü içeceğin verilebileceği işyerlerinin açılabileceği bölge olarak tanımlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin 5. maddesinin (d) bendinde; "Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde genel asayiş ve güvenlik yönünden yetkili kolluk kuvvetinin görüşünün alınmış olması" İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilecek işyerlerinde taşımak zorunda olduğu şartlar arasında sayılmıştır.
Yönetmeliğin "içkili yer bölgesinin tesbiti" başlıklı 29.maddesinde, içkili yer bölgesinin, mülkî idare amirinin genel güvenlik ve asayiş durumu hakkındaki görüşü doğrultusunda belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından tespit edileceği, içkili yer bölgesi haricinde içkili yer açılamayacağı kuralına yer verilmiş,
30.maddesinde; "İçkili yer bölgesi;
a) Hükümet binaları, hapishane ve ıslah evleri; her türlü mabet, dini kurum ve kuruluşlar; sanat müesseseleri, maden ocakları, inşaat yerleri; patlayıcı, parlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddeler üretilen, satılan ve depolanan yerler ile gaz dolum tesisleri yakınında,
b) Konaklama yerleri hariç olmak üzere, otoyolları ve karayollarının her iki tarafında sınır çizgisine ikiyüz metreden yakın mesafe içinde,
c) Otogar ve otobüs terminallerinde,
d) Resmî ve özel okul binaları, ilk ve orta öğretim öğrencilerinin barındığı öğrenci yurtları ile anaokullarına yüz metreden yakın mesafe içinde, tespit edilemez.
222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamına girmeyen eğitim-öğretim kurum ve tesisleri ile öğrenci yurtları ve (a) bendinde belirtilen yerler için mahallî şartlar dikkate alınarak belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından belirli bir mesafe, tayin ve tespit edilir." hükmü yer almış,
31.maddesinde, tespit edilen içkili yer bölgesinin, belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından karar şeklinde tutanağa geçirileceği ve karara adres bilgilerinin bulunduğu tasdiklenmiş ölçekli krokinin ekleneceği kurala bağlanmıştır.
Konuyla ilgili olarak, İçişleri Bakanlığı (mülga) Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'nün İçkili Yer Bölgesi Tespitine ilişkin 14/10/2005 tarih 2005/107 sayılı Genelge'sinde; "10.08.2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 29 uncu maddesine göre; içkili yer bölgesi, mülki idare amirinin genel güvenlik ve asayiş durumu hakkındaki görüşü doğrultusunda belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisince, bu sınırlar dışında il genel meclisince tespit edilecektir. Ancak, içkili yer bölgesinin bir belediye sınırı dahilinde birden çok alanda tespit edilmesine engel bir husus yoktur. Bununla beraber, içkili yer bölgesi adres ve nokta işyeri olarak değil bölge olarak tespit edilmelidir. Dolayısıyla işyeri ve adres bazında içkili yer bölgesi tespitinin yapılması Yönetmeliğin genel düzenlemesine ve bölge tespitinden beklenen amaca aykırıdır.
Çünkü, bar, gazino, pavyon vb. içkili eğlence yerlerinde, gerek müşterilerin gerekse işyeri çalışanlarının sebep olduğu çeşitli asayiş olaylarının meydana gelmesi veya yüksek sesle müzik yapılması gibi nedenlerle çevreye rahatsızlık verildiğinden, bu gibi yerlerin kolluk veya zabıtaca sürekli kontrol ve denetim altında bulundurulması gerektiği için bölgesel tespit yapılması esas alınmıştır.... " açıklamalarına yer verilerek, aynı şekilde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü'nün İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı (İş Yeri Bazında İçkili Yer Bölgesi Belirlenmesi) konulu ... günlü ... sayılı yazısında; "iş yeri ve adres bazında içkili yer bölgesi tespiti yapılmasının belediyenin yetkilerine, Yönetmelik'in genel düzenlemesine ve bölge tespitinden beklenen amaca aykırı olacağından içkili yer bölgesinin adres ve tek iş yeri olarak değil, bölge olarak tespit edilmesi gerektiği... " hususu tüm Belediyelere duyurulmuştur.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava açma ehliyetinin incelenmesi:
21/06/2010 tarih 27619 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 04/02/2010 tarih, E.2008/27 ve K.2010/29 sayılı kararıyla,
"A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
3.7.2005 günlü, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun beşinci fıkrasının iptali istenilen 23. maddesi şöyledir:
'Belediye başkanı, hukuka aykırı gördüğü meclis kararlarını, gerekçesini de belirterek yeniden görüşülmek üzere beş gün içinde meclise iade edebilir.
Yeniden görüşülmesi istenilmeyen kararlar ile yeniden görüşülmesi istenip de belediye meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararlar kesinleşir.
Belediye başkanı, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine on gün içinde idarî yargıya başvurabilir.
Kararlar kesinleştiği tarihten itibaren en geç yedi gün içinde mahallin en büyük mülkî idare amirine gönderilir. Mülkî idare amirine gönderilmeyen kararlar yürürlüğe girmez.
Mülkî idare amiri hukuka aykırı gördüğü kararlar aleyhine idarî yargıya başvurabilir.
Kesinleşen meclis kararlarının özetleri yedi gün içinde uygun araçlarla halka duyurulur.'....
5393 sayılı Kanunun belediye meclisi kararlarının kesinleşme ve yürürlüğe girme yönteminin gösterildiği 23. maddesinin iptali istenilen beşinci fıkrasında, merkezi idareye, belediye meclisi kararları aleyhine idari yargı mercilerine başvurma yetkisi verildiği görülmektedir.
Açıklanan duruma göre, maddenin beşinci fıkrasında yer alan,'Mülkî idare amiri hukuka aykırı gördüğü kararlar aleyhine idarî yargıya başvurabilir.'biçimindeki kuralın, merkezi idarece Anayasa'nın 127. maddesinde çizilen çerçeve içinde kullanılması gereken, idarenin bütünlüğü ilkesinin gerektirdiği bir vesayet yetkisini içermediği sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 123. ve 127. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir." denilmek suretiyle 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 23. maddesinin 5. fıkrasındaki "Mülkî idare amiri hukuka aykırı gördüğü kararlar aleyhine idarî yargıya başvurabilir." hükmünün iptaline ve kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Buna göre, mezkur iptal kararı 21/06/2010 tarih 27619 sayılı Resmi Gazetede yayınından bir yıl sonra (21/06/2011) tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
Temyizen incelenen dava ise, davacı Nilüfer Kaymakamlığı tarafından 27/04/2011 tarihinde açılmış olup, dava tarihinde mezkur hükmün yürürlükte olduğu açıktır.
Kaldı ki, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davalarının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabilecekleri kurala bağlanmış olup, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararının gerekçesi dikkate alındığında, mahalli idarelerin yürüttüğü kamu hizmetlerine ilişkin işlemleri bakımından, davacı Nilüfer Kaymakamlığının 2577 sayılı İYUK.un 2. maddesi kapsamında işbu davayı açmakta genel hukuki menfaatinin bulunduğu açık olup, dava açma ehliyeti olduğunda şüphe bulunmamaktadır.
Davanın esas yönünden incelenmesi :
Dava dosyasının incelenmesinden, Nilüfer İlçe Emniyet Müdürlüğünün 14/03/2011 tarihli yazısı ile, Bursa ili, Nilüfer ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Sitesi, No:... , ... Blok, ... Kat, No:... adresinde bulunan bağımsız bölümün alışveriş merkezinin içinde, sitenin giriş kısmında, giriş kapısının alışveriş merkezinin içinde olduğu, site içerisinde pastane, gıda ürünleri, çiçekçi, eczane, kuaför gibi işyerlerinin bulunduğu, kapıların aynı avluya açıldığı, her yaştan insanların alışveriş merkezine geldiği, güvenlik ve aşayiş bakımından uygun olmadığı yönünde olumsuz görüş verildiği, davalı Nilüfer Belediyesinin ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis kararı ile yukarıda belirtilen ... Sitesi, No:... , ... Blok, ... Kat, No:... adresinde bulunan bağımsız bölümün içkili yerler bölgesine alınmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, tek bir işyerinin içkili yer bölgesi olarak ilan edilemeyeceği ve bölge esaslı tespitin yapılması gerektiği dikkate alındığında, ... Sitesi, No:..., ... Blok, ... Kat, No:... adresinde bulunan bağımsız bölümün nokta tayini suretiyle tek başına içkili yer bölgesi olarak belirlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı açık olduğundan, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE;
2. ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3-Karar düzeltme giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 22/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.