MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Nitelikli zimmet suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
05/08/2017 tarihli ve 30145 mükerrer sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 7035 sayılı Kanun"un 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nin 291. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen ve bölge adliye mahkemeleri kararlarına karşı yedi gün olarak öngörülen temyiz süresinin on beş gün olarak değiştirildiği, ancak bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçtiği 20/07/2016 tarihinden önce verilen kararlar ile Yargıtaydan geçen dosyalara ilişkin temyiz süresinin 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi uyarınca uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 310. maddesine göre bir hafta olduğu gözetilmeksizin hüküm fıkrasında temyiz süresinin on beş gün olarak belirtilmesi suretiyle tarafların yanıltıldığı anlaşıldığından, yoklukta verilen hükme ilişkin sanık müdafin 20/10/2017 tarihli temyiz talebinin süresinde olduğu gözetilerek yapılan incelemede;
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle cezanın 14.600,00 TL adli para cezası üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken sanığın 14.600,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden ve aynı Kanun"un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının 5. paragrafının “CMUK"un 326/son maddesi ve aleyhe değiştirme yasağı ile kazanılmış hakkı gözetilerek sanığın infaz edilmesi gereken sonuç cezasının 14.600,00 TL adli para cezası olarak belirlenmesine,” şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA 01/04/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Avukatlık Kanunu m. 62"de 765 sayılı mülga TCK"ya uyum amacıyla yapılan değişiklik ile maddenin temel yapısı aynı tutulmuş, yalnızca TCK"nin 230"uncu ve 240"ıncı maddeleri yerine 5237 sayılı TCK"nin 257. maddesine atıf yapılmış; ancak, m. 62 yürürlükten kaldırılmadığı için Avukatlık Kanunu"nun 62"inci maddesi TCK tarafından halen yürürlüktedir. Yasa koyucu tarafından Avukatlık Kanunu m. 62 iptal edilerek bu hükmün yerine, işledikleri her eylem açısından avukatların zaten TCK m.6/1-c gereği kamu görevlisi olarak kabul edileceklerinden bahisle herhangi bir düzenleme getirilmeyip, bunun aksine 62"inci maddeyi iptal etmeyip hükmün esasını koruyarak revizyona gittiği gözetildiğinde Avukatlık Kanunu m. 62"nin TCK m. 257 ile sınırlı olacak şekilde bir etki doğurması gerekmektedir. Avukatlık Kanunu m. 62 ile TCK m. 6 aynı konuda hükümler içeren normlar olmayıp Avukatlık Kanunu m. 62 avukatlık mesleğine ilişkin doğrudan ve özel bir norm getirirken, TCK m. 6/1-c genel olarak kamu görevlisini tanımlamakta, avukatlar için herhangi bir düzenleme içermemektedir.
Avukatın TCK anlamında kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağının salt TCK m. 6/1-c"deki tanımdan hareketle her suç tipi açısından genel olarak tespit etmek yerinde olmayacaktır. Avukatın müvekkili ile arasındaki ilişkinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanılmasından bağımsız bir husus olduğu gözden uzak tutulmamalı, avukatın vekalet ilişkisine dayalı olarak hareket ettiği gözetildiğinde bu vekalet ilişkisinin TCK anlamında ortaya çıkan sorunlarda ön planda tutulmasına özen gösterilmesi gerektiği nazara alınmalıdır. Bu durum özellikle avukata karşı görevi nedeniyle işlenen suçlar ile avukat tarafından görevinin ifası kapsamında işlenen suçlar bakımından söz konusu olabilmektedir. Bu bakımdan örneğin, avukatın müvekkiline teslim etmesi gereken maddi değeri kendi malvarlığına dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişinin bu eylemden etkilendiğini söylemek mümkün olmayacağından burada zimmet suçunun değil güveni kötüye kullanma suçunun gerçekleştiğini söylemek gerekir.