MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin dava dışı alt işveren vasıtası ile kendisine ödenen ücretinin gerçek ücreti kapsamadığını beyanla davacının gerçek ücretinin tespiti ile iş akdinin haksız ve gerekçesiz olarak feshedilmesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı alacağı talep etmektedir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kabulüne dair karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, davalıya ait iş yerinde dava dışı alt işveren vasıtası ile çalıştığını,gerçek ücretinin tespitini talep etmiş olmakla davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret etmektedir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2"nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2"nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11"inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanunun 2"nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.
Somut olayda; Mahkemece davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin tespiti yönünde araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılması gereken, davacının hangi işverenlere bağlı olarak çalıştırıldığı, alt işverenlerin sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için bağımsız organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip bulunup bulunmadığı, işçi temini niteliğinde ihale yapılıp yapılmadığı, aynı işte asıl işveren işçilerinin çalışıp çalışmadığı, Alt İşveren Yönetmeliğine aykırı şekilde ihale verilip verilmediği, davacının hangi tarihli ihale ile hangi işveren bağlı çalıştırıldığı, ilgili hizmet alım sözleşmesinde gösterilen iş dışında başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı şüpheye yer vermeyecek, çelişkileri giderecek ve denetime elverişli şekilde tespit edildikten sonra muvazaa hususu değerlendirilerek karar verilmelidir.
3-Davacı alması gereken gerçek ücretin tespitini istemiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki davalı tarafından sunulan mevcut ücret ve alması gereken ücreti düzenleyen çizelgeye atıfta bulunularak alması gereken ücret belirlenmiştir.
Tüm dosya kapsamından davacının sendika üyesi olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının gerçek ücreti belirlenirken öncelikle yapılması gereken davalı kurumda davacı ile aynı işi yapan emsal işçi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, emsal çalışan bulunması halinde ilgili emsal ücret bordroları celp edilerek sonucuna göre davacının gerçek ücreti değerlendirilmelidir. Davacının emsali çalışan bulunmaması halinde ise, toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkün olmayan ve dolayısıyla bahsi geçen yönerge kapsamında da bulunmayan davacı yönünden “alması gereken” sütununda gösterilen ücret miktarlarının davacı için uygulanması mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle Mahkemece davacıya ödenen fiili ücretin esas alınarak , buna göre yapılan hesaplamalar değerlendirilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 23.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.