MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ...."nin davalı ..."den kullandığı ticari kredinin teminatını oluşturmak üzere maliki bulunduğu taşınmaz üzerinde 1. dereceden ipotek tesis ettiğini, asıl borçlu tarafından kredi borcunun tamamen ödenmiş olmasına rağmen bankanın şirket ortaklarından ..."in kullandığı ve teminat kapsamına girmeyen şahsi krediyi gerekçe göstererek ipoteği kaldırmadığını ileri sürerek ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı tarafından tesis edilen ipoteğin dava dışı ..."nin ve kefillerinin müvekkili bankaya karşı doğmuş ve doğacak olan tüm borçlarının teminatını oluşturması sebebiyle ipoteğin fekki koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, uyuşmazlık konusu ipotek resmi senedindeki teminat kapsamına ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olduğu ve TBK"nın 21.maddesi gereğince bu koşulların yazılmamış sayılması gerektiği, dava konusu ipotek her ne kadar TBK"nın yürürlüğe girmesinden önceki tarihte tesis edilmiş ise de 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 1.maddesine göre zayıf tarafı korumaya yönelik hükümlerin geriye yürüyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne, ... Köyü 572 parselde kayıtlı taşınmazın tapu kaydı üzerine 22/07/2009 tarihinde davalı lehine tesis edilen ipoteğin fekkine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı lehine ipotek verdiği dava dışı şirketin, davalı bankadan kullandığı kredi borcunu teminat altına almak amacıyla 22/07/2009 tarihli ipotek senedi düzenlenmiştir.İpotek senedinde açıkça ""... ..."nin veya kefillerinin bankaya veya bankanın diğer şubeleri ve ... Şubesi"ne karşı asaleten ve/veya kefaleten doğmuş ve/veya doğacak tüm kredi borçlarının ve bunların faiz, komisyon,ücret,vergi,resim,harç,fon ve bunlara terettüp eden her türlü ceza , bu arada gecikme cezaları ve sair teferruatına şamil olmak üzere müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile 100.000 TL"sı için maliki bulunduğum /bulunduğumuz yukarıda yazılı taşınmazım/taşınmazımız üzerinde banka lehine 1.derecede ve boşalacak tüm serbest derecelerden devamlı istifade etmek ve fekki bankaca bildirilinceye kadar devam etmek kaydıyla %90 değişken faiz oranıyla ipotek tesisini kabul ediyorum/ediyoruz.""
denilmiştir.Buradaki açıklamalara göre lehine ipotek verilen şirketin kredi sözleşmeleri uyarınca doğmuş doğacak borçlarla birlikte 3.şahıslara kefalet sebebiyle doğmuş ve doğacak bütün borçlarını ipotek limiti dahilinde teminat altına almaktadır.Lehine ipotek verilen kişinin kefillerinin de şahsi borçlarının teminatı olarak kabul edilmesi ipotek müessesinin amacına uygun düşmeyeceğinden mahkemece lehine ipotek verilen şirketin yukarıda açıklandığı şekilde bankaya borcunun olmadığı anlaşıldığından bu gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken somut olaya uygun düşmeyen genel işlem koşullarının geriye doğru uygulanmasıyla kabul kararı verilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiş ise de bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK"nun geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK"nun 5236 sayılı Kanunun 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün gerekçesinin düzeltilerek ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 03.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

-FARKLI GEREKÇE-

Bir borcu teminat altına alan ipoteğin geçerli olabilmesi için tapu sicil müdürlüğünde resmi şekilde yapılması şarttır. Ayrıca ipotek senedinde borcu garanti edilen kişi veya kişilerin ismen ve açıkça belirtilmesi gerekir. İpotek ile verilen garantinin ipotek senedinde adi yazılı belgelere yapılan atıflarla başkaca kişilere doğru genişletilmesi mümkün değildir.
Somut olayda; ipotek veren davacı bu ipotek senediyle lehine ipotek verdiği davalı bankaya karşı sadece bankanın ismi açıkça zikredilen kredi müşterisinin borcunu garanti etmiştir. İpotek senedinde bu ipoteğin kredi müşterisinin kredi sözleşmesine kefil olan kişilerin de bankaya karşı olan borçlarının garantisi olacağı şeklindeki ifadenin bu kişilerin isimleri ipotek senedinde açıkça yazılı olmadığından hukuki kıymetli ve ipotek vereni bağlayıcı bir durumu yoktur.
Bu itibarla davalı bankanın davcının ipoteğin fekhi talebine, ipotekle garanti edilen kredi müşterisinin borcu kalmamış ise de bu borcun kefili olan şahsın bankaya şahsi borcu olduğu gerekçesiyle karşı çıkması yerinde olmamış ve yerel mahkemenin ipoteğin fekkini sağlayan kabul kararı sonucu itibariyle doğru olmuştur.
Netice olarak yerel mahkeme kararının gerekçesi düzeltilerek onanması gerektiği şeklindeki saygıdeğer çoğunluğun görüşüne katılmakla beraber düzeltilecek gerekçenin nasıl olacağı konusunda kendilerinden farklı düşündüğüm için kendi gerekçemi bu şekilde bildiriyorum. 03.02.2016