Danıştay 5. Daire 2018/4914 Esas 2022/653 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/4914
Karar No : 2022/653

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1) ...
2) ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı Başkanlığı emrinde Uzman olarak görev yapmakta iken 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca Başbakan Yardımcılığı makamının onayı ile 29/07/2016 tarihi itabariyle kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararında; davacı hakkındaki ''çok gizli belge'' niteliği taşıyan belgelerden; davacıya ait sosyal medya hesabında darbe girişimi öncesinde darbeyi çağıran ve tehdit içeren bildirimde bulunduğu, bu bildirimin Kurum içinde davacı ile yakın temasta bulunan ve ihraç edilen ... tarafından ''Retweet'' yapıldığı, ayrıca davacının sosyal çevresinin FETÖ/PDY mensubu olduğu ve ... Bakanı'nın telefonla davacının FETÖ/PDY mensubu olduğuna dair bilgi verdiği yönünde bilgi notu olduğu anlaşılarak dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile KHK hükmünün birlikte değerlendirilmesinden, davacının 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında söz konusu yapı ile kamu görevinde kalmasıyla bağdaşmayacak nitelikte bağının olduğu anlaşıldığından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca Başbakan Yardımcılığı makamının onayı ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının istinaf başvurusunda bulunması üzerine ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Söz konusu Twitter paylaşımları incelendiğinde, FETÖ terör örgütüne karşı aleni bir tavır aldığı, Mahkeme tarafından bu hususa ilişkin herhangi bir araştırma yapılmadığı, bir Bakan tarafından verildiği iddia olunan bilginin somut bir şekilde ortaya konulmadığı, bu sebeple karara esas alınamayacağı, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı olarak verilen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve esas bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davacının temyiz iddialarının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uymadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda yer alan yasal düzenleme uyarınca, adil yargılanma hakkının temini bakımından, dava konusu işlemin dayanağı olan ve dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin tamamının davacıya tebliği sağlandıktan ve söz konusu bilgi ve belgeler ile ilgili olarak cevap hakkını kullanabilmesi ve beyanlarını dosyaya sunabilmesi için davacıya yeterli süre tanındıktan sonra işin esası hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmadığı, bu nedenle temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Başbakanlık hasım mevkiinden çıkarılarak 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 219/1. maddesi gereğince Cumhurbaşkanlığı hasım mevkiine alındıktan sonra işin gereği görüşüldü.

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı, Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı Başkanlığı emrinde Uzman olarak görev yapmakta iken 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca Başbakan Yardımcılığı makamının onayı ile 29/07/2016 tarihi itibarıyla kamu görevinden çıkarılmıştır.
Bunun üzerine, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." düzenlemesine yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Tebligat ve cevap verme" başlıklı 16. maddesinin 5. fıkrasında, davalara ilişkin işlem dosyalarının aslı veya onaylı örneğinin idarenin savunması ile birlikte, Danıştay veya ilgili mahkeme başkanlığına gönderileceği, "Dosyaların incelenmesi" başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliklerinden yapacakları, Mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri, bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesinin mecburi olduğu, haklı sebeplerin bulunması halinde bu sürenin, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabileceği; 2. fıkrasında, taraflardan biri ara kararının icaplarını yerine getirmediği takdirde, bu durumun verilecek karar üzerindeki etkisinin mahkemece önceden takdir edileceği ve ara kararında bu hususun ayrıca belirtileceği; 3. fıkrasında, ancak, istenen bilgi ve belgeler Devletin güvenliğine veya yüksek menfaatlerine veya Devletin güvenliği ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Cumhurbaşkanı ya da ilgili Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakanın, gerekçesini bildirmek suretiyle, söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebileceği, verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. 10/06/1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunun 10. maddesiyle, 2577 sayılı Kanunun 20. maddesinin 3. fıkrasına "Verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilemez" hükmü eklenirken, 4. fıkrasında yer alan "Getirtilen veya idarece gönderilen gizli belge ve dosyalar taraf ve vekillerine incelettirilemez" tümcesi ise yürürlükten kaldırılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Hukuk devleti ilkesi gereğince, idarenin bütün eylem ve işlemleri yargısal denetime açıktır ve bu noktada idari işlemlerin hukuka uygunluğunun sağlanmasındaki en etkin araçlardan birinin de "iptal davaları" olduğu kuşkusuzdur. İdari işlemlerin hukuka uygunluk denetimi istemiyle açılan iptal davaları idari yargı tarafından karara bağlanmaktadır.
2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1/a. bendine göre; iptal davaları, idare tarafından tesis edilen işlemler nedeniyle menfaatleri ihlal edilen kişiler tarafından anılan işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı oldukları iddialarıyla açılan davalardır.
İdare tarafından tesis edilen işlemin bir dayanağı, gerekçesi olması gerekir. İdareyi işlem yapmaya sevk eden tüm etkenler; gerekçeler anılan işlemin sebep unsurunu oluşturmaktadır. İptal davalarında da, sebep unsuru yönünden hukuki denetim yapılırken idareyi o işlemi yapmaya sevk eden gerekçelerin hukuka uygunluğunun incelemesi yapılmaktadır.
İdare tarafından tesis edilen her işlemin sebebi yazılı olarak işlemde yer almasa bile eğer idari işlem iptal davasına konu edilmişse, 2577 sayılı Kanun'un 20. maddesine dayanılarak yargı merciilerince işlemin dayanağı olan bilgi ve belgeler idareden talep edilebilir ve idare tarafından da kendilerine tanınan süre içerisinde, istenilen bilgi ve belgerin sunulması gerekmektedir.
Bu husus, "adil yargılanma ilkesi" ile bu ilkenin tamamlayıcısı olan "çelişmeli yargı ilkesi (çekişmelilik ilkesi)" ve "silahların eşitliği" ilkesi kapsamında Anayasa Mahkemesi kararlarında ve birçok Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararında da vurgulanmıştır.
Silahların eşitliği ilkesine göre, davanın taraflarının yargılama süreci boyunca aynı imkanlara sahip olması; aynı koşullarda iddia ve savunmalarını dile getirmesi gerekmektedir. Uyuşmazlığın bir tarafını idarenin oluşturduğu iptal davalarında da idarenin kamu gücünü kullanarak diğer tarafa üstünlük kurmasının önüne geçilmesi gerekmektedir, zira yargı önünde herkes eşittir.
Silahların eşitliği ilkesi ile birlikte olduğu kabul edilen "çelişmeli yargılama" ilkesine göre, davadaki tarafların dosyaya sunulan tüm bilgi ve belgeleri görme, inceleme hakkının olması gerekmektedir; ayrıca, buna göre de savunmalarını oluşturabilme hakları vardır.
Anılan tüm unsurlar bir arada sağlandığı takdirde ancak hakkaniyete uygun adil bir yargılamadan söz edilebilecektir. Örneğin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 31/10/2006 tarih ve 60366/00 başvuru numaralı Kahraman/Türkiye kararı ile; her hukuk ve ceza davasının, usule ilişkin yönleri de dahil olmak üzere çelişmeli bir nitelik taşıması ve de taraflar arasında silahların eşitliğini garanti altına alması gerektiği, bunun adil yargılanma hakkının temel unsurlarından olduğu, çekişmelilik ilkesi uyarınca yargılanma hakkının, taraflar için, diğer tarafın oluşturduğu görüşlerden veya sunduğu kanıtlardan haberdar olma ve bunlar hakkında tartışabilme olanağını içerdiği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6 §1 maddesinin tarafların çıkarlarını ve adaletin iyi şekilde idare edilmesini korumayı amaçladığı, kişilerin adaletin işleyişine duyacağı güvenin, dosyadaki her belge hakkında görüş bildirebilme güvencesine dayandığı, bir disiplin soruşturması akabinde görevden alınma yolundaki işleme karşı ilgili tarafından yapılan iptal başvurusunun; Yüksek Mahkemece, başvuranın kişisel dosyasının talep edilmesi üzerine, ilgili kurum tarafından gönderilen "gizli" damgası vurulmuş bir zarfın içine konmuş belgelerden hareketle reddedildiği, uyuşmazlık konusu kararın, milli güvenliğe veya misilleme riski altındaki tanıkları koruma veya soruşturma metotlarını gizli tutma gerekliliğine bağlı zorunluluklarla bu şekil bir uygulamayı haklı gösterebilecek hiçbir unsur içermemesine karşın, sadece "gizli" olarak sınıflanmış olan soruşturma dosyasına dayanılarak alındığının anlaşıldığı, olayda çekişmelilik ilkesi ve taraflar arasındaki silahların eşitliği garantisini sağlamanın, başvuran davalı idarenin sunduğu bilgiler hakkında yorum yapma olanağının verilmesini gerektirdiği, bu suretle AİHS'nin 6 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda aktarılan açıklamalar ışığında, adil yargılama ilkesi gereğince tarafların mahkeme önünde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu; buna bağlı olarak idari yargı bakımından talep edildiği takdirde dava konusu edilen idari işlemin gerekçesine ilişkin bilgi ve belgelerin idare tarafından dosyaya sunulması gerektiği ve tarafların da dosyadaki bilgi ve belgeleri inceleyerek işlemin gerekçesini öğrenme; konuya ilişkin görüş ve savunma yapma hakkına sahip olduğu açıktır.
Nitekim, 2577 sayılı Kanunda 10/06/1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunun 10. maddesi ile getirilen değişikliğinin gerekçesinde, "Madde ile 2577 sayılı Kanunun 20. maddesinin 3. fıkrasının sonuna eklenen cümle ile bu fıkrada sayılan haller nedeniyle mahkemeye verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilemeyeceği öngörülerek, bu hükümle adalete gölge düşmesinin önüne geçilmesi ve yargılama hukukunun delil sisteminin korunması istenmiştir. Yargılama usulü hukukunda amaç, davaya dayanak yapılan tüm belge ve delillerin tarafların bilgisine sunulması suretiyle gerçeğin ortaya çıkması ve bu suretle hukukun üstünlüğünün sağlanmasıdır. Taraf ve vekillerine incelettirilmeyen belge ve dosyaya dayanılarak karar verilmesi, davacılara gerçek anlamda iddiasını kanıtlama hakkı tanınmadığını gösterdiği gibi adalete de gölge düşürmektedir. Kaldı ki, uygulamada gizlilik taşımayan belge ve dosyalara gizlilik damgası vurularak bunların ilgililere incelettirilmesi engellenmektedir. Bu nedenle de, Kanun'un 20. maddesinin 4. fıkrası da yürürlükten kaldırılmaktadır." denilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/3. maddesindeki; getirtilen veya idarece gönderilen gizli belge ve dosyaların taraf ve vekillerine incelettirilemeyeceğine ilişkin düzenlemenin yukarıda yer verilen gerekçelerle 10/06/1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunun 10. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı göz önünde bulundurulduğunda, Yasa koyucunun değişiklikliği yapmaktaki amacının adil yargılanma hakkını tesis etmek olduğu anlaşılmaktadır.
2577 sayılı Yasa'nın 20. maddesine ve bu maddede yapılan değişikliğe, adil yargılanma hakkına ve bahsi geçen diğer yasal düzenlemelere ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, 2577 sayılı Yasa'nın 20. maddesinde öngörülen istisnai durum haricinde davacılara işlemin dayanağı olan her türlü bilgi ve belgeye ulaşabilme ve bu belgeleri inceleyebilme olanağının tanınması gerektiği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı Başkanlığı emrinde Uzman olarak görev yapmakta iken 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; ... İdare Mahkemesi'nin 29/11/2017 tarihli ara kararıyla, davalı idareden davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı yahut iltisaklı olduğuna dair nasıl bir değerlendirme yapıldığı sorularak davacı hakkında değerlendirmeye esas alınan tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesi üzerine, davalı idare tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/3. maddesinde belirtilen şekilde gerekçeli bir karar alınmaksızın dava konusu işleme dayanak alınan bilgi ve belgelerin 11/01/2018 tarihinde "çok gizli belge" niteliği taşıdığı ve sadece Mahkeme heyeti tarafından incelenmesi gerektiği belirtilerek dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin, adil yargılanma ilkesi gereğince davacıya tebliği sağlanmaksızın Mahkeme heyetince hükme esas alınarak karar verildiği görülmüştür.
Bu itibarla, davalı idarece dosyaya sunulan ve dava konusu işlemin sebep unsurunu oluşturan bilgi ve belgelerin, ilk derece mahkemesince ara kararı ile davacıya tebliği ve davacının söz konusu bilgi ve belgeler ile ilgili olarak cevap hakkını kullanabilmesi ve beyanlarını dosyaya sunabilmesi olanağı sağlandıktan sonra davalı idarenin savunması ile davacının cevaplarının birlikte değerlendirilmesi suretiyle dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelere göre karar verilmesi gerekirken, söz konusu bilgi ve belgelerin davacı tarafa tebliği sağlanmaksızın hüküm kurulmasında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/3. fıkrasında yer alan düzenlemeye ve adil yargılanma ilkesine uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, idari yargı mercilerince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinde öngörülen resen araştırma ilkesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için her türlü inceleme ve araştırmanın yapılması da mümkün hatta olayın niteliğine göre gereklidir.
Bu nedenle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için;
"Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı ile Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Daire Başkanlığından; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait örgüt içi iletişim programı (ByLock) kullandığına ya da ankesörlü telefon görüşme kaydı bulunduğuna ilişkin tespit olup olmadığının sorulmasına, var ise tespitlere ilişkin belge ve raporların, (mahiyetleri ve kullanım bilgileri yer alacak şekilde) FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında var ise davacının adının geçtiği ifade tutanaklarının,
Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğünden; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait özel öğretim kurum ve kuruluşlarına ilişkin eğitim kaydı ile özel öğrenci yurtları vb. ilişkin kayıt bilgileri (istihbari olanlar dâhil) olup olmadığı sorularak var ise tespitine ilişkin belge ve raporların,
İçişleri Bakanlığı Sivil Toplumla İlişkiler Genel Müdürlüğünden; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait olduğu gerekçesiyle kapatılan dernek ya da sendika/federasyon/konfederasyonlarda yönetim/denetim/genel kurul üyelik/aidat bilgisi olup olmadığı sorularak var ise ilgili belge ve raporların, (şahıs, tarih aralığı ve ilgili kuruluş yer alacak şekilde)
Vakıflar Genel Müdürlüğünden; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait olduğu gerekçesiyle kapatılan vakıflarda üyeliği ya da mütevelli heyeti üyeliği olup olmadığı sorularak var ise ilgili belge ve raporların, (şahıs, tarih aralığı ve ilgili kuruluş yer alacak şekilde)
... İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon Anonim Şirketinden; davacının Digitürk aboneliğinin bulunup bulunmadığı, aboneliği bulunuyorsa bu aboneliği iptal ettirip ettirmediği, iptal ettirmiş ise hangi tarihte iptal ettirdiği, var ise müşteri hizmetleri ile yapılan görüşmenin çözümü ve diğer bilgi ve belgelerin birer örneğinin istenilmesine" yönelik yapılacak ara kararı neticesinde davalı idare ile yukarıda anılan kurum ve kuruluşlarca gönderilecek bilgi ve belgeler davacıya tebliğ edilerek karşı beyanlarının da alınmasından sonra davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut irtibatının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kuşkusuz yukarıda anılan değerlendirme yapılırken davacı hakkında varsa ceza soruşturması veya kovuşturmasındaki (takipsizlik veya beraat kararı ile sonuçlanmış olsa dahi) tespitlerin de irtibat ve iltisak noktasında göz önüne alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, belirtilen hususlarda araştırma yapılmaksızın, eksik incelemeyle davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine lişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 23/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.