Danıştay 6. Daire 2019/16929 Esas 2022/2174 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/16929
Karar No : 2022/2174


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Odası ( … Şubesi )
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul İli, Fatih İlçesi, Tarihi Yarımada içinde bulunan ve Topkapı Sarayının Sepetçiler Kasrı ile Ahırkapı Feneri arasındaki Hasbahçesinin önemli yapılarını (Sepetçiler Kasrı, Şevkiye Köşkü, İncili Köşk, Balıkhane Kasrı vb...) barındıran alanla ilgili olarak alınan Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun … gün ve … sayılı kararının 4. 6. 8. ve 11. paragraflarındaki "rekonstrüksiyon" ifadelerinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; ilgili mevzuat ve iptali istenilen kararın bütünü dikkate alındığında, rekonstrüksiyonu (yeniden yapımı) gerçekleştirilecek olan her bir yok olmuş korunması/ihyası gerekli kültür varlığı için ayrı ayrı dosya oluşturularak koruma bölge kurulundan izin alınması gerektiği, usulünce izin alınmadığı takdirde rekonstrüksiyon (yeniden yapım) çalışması yapılamayacağı, iptali istenilen Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun … gün ve … sayılı kararı ile de esas olarak Sur-i Sultani ve bu surlarla çevrili alan içinde yer alan Topkapı Sarayı'nın, günümüzde mevcut olsun ya da olmasın tüm yapılarıyla, açık-kapalı alan düzenlemeleri ve bahçeleriyle bir bütün olarak 2863 sayılı Kanun ve ilgili alt mevzuatı kapsamında tanımlanan koruma ve müdahale biçimleri çerçevesinde korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olduğuna ve bu kapsamda alanda yapılacak çalışmalarda, Topkapı Sarayı ve müştemilatları ile bahçelerinin ve 1. derece arkeolojik site konu arkeolojik değerlerin mevcut durumları ile muhafazaları esas olduğundan alanın arkeolojik koruma statüsünün devamına karar verilip, bu alanda yapılacak restorasyon ve rekonstrüksiyonlarla ilgili genel düzenlemeler ve kurulun görüşünün alınmasının zorunlu kılındığı, kazı taleplerinin kurulca değerlendirileceği, güçlendirme ile ilgili durumlarda, geçici yapılarda bunların kurulması ve kaldırılmasındaki esaslar ile izinlerde koruma bölge kurullarının yetkilendirildiği, bu nedenlerle, Sur-i Sultani ve bu surlarla çevrili alan içinde yer alan Topkapı Sarayı'nın günümüzde mevcut olsun ya da olmasın tüm yapılarıyla, açık-kapalı alan düzenlemeleri ve bahçeleriyle bir bütün olarak 2863 sayılı Kanun ve ilgili alt mevzuatı kapsamında tanımlanan koruma ve müdahale biçimleri çerçevesinde korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olduğuna ve bu kapsamda alanda yapılacak çalışmalarda, Topkapı Sarayı ve müştemilatları ile bahçelerinin ve 1. derece arkeolojik site konu arkeolojik değerlerin mevcut durumları ile muhafazaları esas olduğundan, alanın arkeolojik koruma statüsünün devamına dair karar alıp, bu alanda yapılması gerekecek tüm işlemler ve geçici yapılar ile ilgili olarak izinlerin nerelerden alınacağına dair kurallar getiren dava konusu Kurul kararının 4. 6. 8. ve 11. paragraflarındaki "rekonstrüksiyon" ibarelerinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen hususların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescilli dava konusu alanın, 658 sayılı ilke kararı uyarınca, korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak alanlardan olduğu, bu alanlarda hiçbir yapılaşmaya izin verilemeyeceği, dolayısıyla, 1. derece arkeolojik sit alanı olan dava konusu alanda rekonstrüksiyona (yeniden yapmaya) izin verilmesinin 658 sayılı ilke kararına aykırı olduğu; alanın UNESCO Dünya Miras Listesinde yer aldığı, Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi ve buna dayanılarak çıkarılan tüzüklerde, rekonstrüksiyonun, alanın yaşatılması için gerekli durumlarda başvurulan, istisnai ve asgari ölçüde tutulması gereken bir müdahale şekli olduğunun belirtildiği, dolayısıyla dava konusu işlemin, söz konusu uluslararası düzenlemelere de aykırı olduğu; 2863 sayılı Kanundaki, "koruma" tanımı içerisinde, muhafaza, bakım, onarım ve restorasyon işlemlerine yer verildiği, rekonstrüksiyonun koruma faaliyetleri arasında sayılmadığı, dava konusu işlemin gerek uluslararası gerekse ulusal düzenlemelerde kabul edilen koruma ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : 660 sayılı ilke kararında "restorasyon" tanımının verildiği ve bunun "rekonstrüksiyon"u da içerdiği, gerek ilgili mevzuat gerekse alanda geçerli Koruma Amaçlı İmar Planları doğrultusunda alanda yeni yapılaşmanın mümkün olmadığı, dolayısıyla, rekonstrüksiyonun, klasik anlamda bir yeni yapılaşma olarak kabul edilemeyeceği, dava konusu işlemin usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.


DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının, Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 15/09/2017 tarihli, 5845 sayılı kararıyla, İstanbul İli, Fatih İlçesi, Sur-i Sultani ile Devlet Demiryolları hattı arasında kalan, Topkapı Sarayı'nın Sepetçiler Kasrı ile Ahırkapı Feneri arasındaki Hasbahçesinin önemli kadim yapılarını (Sepetçiler Kasrı, Şevkiye Köşkü, İncili Köşk, Balıkhane Kasrı vb.) içeren alanın, Fatih Belediye Başkanlığının önerisi üzerine, 3. derece arkeolojik sit alanı olarak değerlendirilmesi uygun bulunmuş; bu kararın ve daha önce Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunca, söz konusu alan içinde bulunan ve Kültür ve Turizm Bakanlığı ile diğer kurum ve kuruluşların kullanımında olan taşınmazların, sadece müze ve müzecilik hizmetlerine yönelik fonksiyonlar verilerek kullanılması, bu kullanımlara yönelik fonksiyon değişikliklerinin zorunlu olduğu hallerde konunun Koruma Yüksek Kurulunun görüşleri alındıktan sonra ilgili Koruma Bölge Kurulunca değerlendirilmesi yönündeki … tarihli, … sayılı kararının, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 51. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi doğrultusunda, Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunca değerlendirilmesi sonucunda alınan … tarihli, … sayılı kararla, Topkapı Sarayı ve müştemilatları ile bahçelerinin mevcut arkeolojik sit statüsünün (1. derece arkeolojik sit) devamına, Sur-i Sultani ve bu surlarla çevrili alan içinde yer alan Topkapı Sarayı'nın günümüzde mevcut olsun ya da olmasın tüm yapılarıyla, açık-kapalı alan düzenlemeleri ve bahçeleriyle bir bütün olarak korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olduğuna, bu yapıların müzecilik faaliyetleri dışında kullanılamayacağına karar verilerek, söz konusu yapılara ilişkin fonksiyon değişiklikleri, restorasyon/rekonstrüksiyon çalışmaları, alanda yapılabilecek kazılar, parsellerin devir-tahsis ve kamulaştırma işlemleri vb. hususlarla ilgili bir takım genel düzenlemelere yer verilmiştir.
Bunun üzerine, Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun yukarıda belirtilen … tarihli, … sayılı kararının, 4., 6., 8. ve 11. paragraflarında geçen "rekonstrüksiyon" ifadelerinin iptali istemiyle, görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde sit, "tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlar" olarak; arkeolojik sit ise, anılan Kanuna dayanılarak çıkarılan Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tespit ve Tescili Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "Antik bir yerleşmenin veya eski bir medeniyetin kalıntılarının bulunduğu yer veya su altında bilinen veya meydana çıkarılan korunması gerekli alanlar" olarak; Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Arkeolojik Sitler, Koruma ve Kullanma Koşulları başlıklı, … günlü, … sayılı İlke Kararında, "İnsanlığın varoluşundan günümüze kadar ulaşan eski uygarlıkların yer altında, yer üstünde ve su altındaki ürünlerini, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik ve kültürel özelliklerini yansıtan her türlü kültür varlığının yer aldığı yerleşmeler ve alanlar" olarak tanımlanmıştır.
2863 sayılı Kanunun "İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı" başlıklı 9. maddesinde, "Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır." hükmüne; Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu ile Koruma Bölge Kurulları başlıklı 5. Bölümünün, "Kuruluş, görev, yetki ve çalışma şekli" başlıklı" 51. maddesinin 2. fıkrasında, "Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun görev ve yetkileri şunlardır;
a) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunması ve restorasyonuyla
ilgili işlerde uygulanacak ilkeleri belirlemek...c) Uygulamada doğan genel sorunları değerlendirerek görüş vermek suretiyle, Bakanlığa
yardımcı olmak..." hükmüne yer verilmiştir.
Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun … tarihli, … sayılı, Arkeolojik Sitler, Koruma ve Kullanma Koşulları İlke Kararının 1. maddesinde, "1) I. Derece Arkeolojik Sit: Korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarıdır.
Bu alanlada, kesinlikle hiçbir yapılaşmaya izin verilmemesine, imar planlarında aynen korunacak sit alanı olarak belirlenmesine, bilimsel amaçlı kazıların dışında hiçbir kazı yapılamayacağına, ancak; a) Resmi ve özel kuruluşlarca zorunlu durumlarda yapılacak alt yapı uygulamaları için müze müdürlüğünün ve varsa kazı başkanının görüşüyle konunun koruma kurulunda değerlendirilmesine, b) Yeni tarımsal alanların açılmamasına, yalnızca sınırlı mevsimlik tarımsal faaliyetlerin devam edebileceğine, koruma kurullarınca uygun görülmesi halinde seracılığa devam edilebileceğine, c) Höyük ve tümülüslerde toprağın sürülmesine dayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanmasına, ağaçlandırmaya gidilmemesine, yalnızca mevcut ağaçlardan ürün alınabileceğine, ç) Taş, toprak, kum vb. alınmamasına, kireç, taş, tuğla, mermer, kum, maden vb. ocakların açılmamasına, toprak, curuf, çöp, sanayi atığı ve benzeri malzeme dökülmemesine, d) Bu alanlar içerisinde yer alan ören yerlerinde gezi yolu düzenlemesi, meydan tanzimi, açık otopark, WC, bilet gişesi, bekçi kulübesi gibi ünitelerin koruma kurulundan izin alınarak yapılabileceğine, e) Bu alanlar içerisinde bulunan ve günümüzde halen kullanılan umuma açık mezarlıklarda sadece defin işlemlerinin yapılabileceğine, f) Taşınmaz kültür varlıklarının mahiyetine tesir etmeyecek şekilde ilgili koruma kurulundan izin almak koşuluyla birleştirme (tevhit) ve ayırma (ifraz) yapılabileceğine," düzenlemesi; 05/11/1999 tarihli, 660 sayılı Taşınmaz Kültür Varlıklarının Gruplandırılması, Bakım ve Onarımları İlke Kararında ise, "...b) Esaslı Onarım (Restorasyon) Yapının rölöveye dayanan restitüsyon ve / veya restorasyon projeleri ile diğer ilgili belgelerin içerikleri ve ölçekleri koruma kurulunca belirlenen müdahalelerdir. [Sağlamlaştırma (Konsolidasyon), Temizleme (Liberasyon), Bütünleme (Reintegrasyon), Yenileme (Renovasyon), Yeniden Yapma (Rekonstrüksiyon), Taşıma (Moving)]...3) Yeniden Yapma (Rekonstrüksiyon) Korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescil edilen ve tescil edilmesine ilişkin gerekli özellikleri taşımasına rağmen elde olmayan sebeplerle tescili yapılmamış ve / veya herhangi bir nedenle yitirilmiş olan yapının, gerek kültür varlığı niteliği, gerekse kültürel çevreye olan tarihsel katkıları açısından, eldeki mevcut belgelerden (yapı kalıntısı, rölöve, fotoğraf, her türlü özgün yazılı - sözlü, görsel arşiv belgesi vb.) yararlanmak suretiyle kendi parsellerinde daha önce bulunduğu yapı oturum alanında, eski cephe özelliğinde, aynı kitle ve gabaride, özgün plan şeması, malzeme ve yapım tekniği kullanılarak, kapsamlı restitüsyon etüdüne dayalı rekonstrüksiyon uygulamasının koşulsuz sağlanmasına..." düzenlemesi yer almaktadır.
Tarihi Yarımada 1/1000 Ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planında, "Topkapı Sarayı, Gülhane Parkı, Saray Bahçesi, Sur-i Sultani ile çevrili alan; korunması gerekli arkeolojik, doğal, kentsel, mimari ve tarihi öğeler ile bir bütündür. Koruma yönünden durumu 12/07/1995 gün ve 6848 sayılı İstanbul 1 No'lu K. Ve T.V.K. Kurulu kararı belirlenmiştir. Bu alanda hiçbir şekilde yeni yapılaşmaya gidilemez.
Sur-i Sultani içerisinde korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil kaydı bulunmayan ve yasal olmayan niteliksiz yapılar kaldırılacaktır.
Tarihi Yarımada Korunması Gerekli Kültür Varlıkları Envanterinde yer alan, yaşayan üst kültür katmanına ait tescilli kültür varlığı, anıt eser, sivil mimarlık örnekleri; rölöve, restitüsyon restorasyon projesi hazırlanarak korunacak ve bu tür yapılar Topkapı Sarayı müze fonksiyonu ile bütünleştirilerek kullanılacaktır.
Topkapı Sarayı ve yapılarının bulunduğu alanda yaşayan üst kültür katmanına ait kültür varlığı eserlerin korunması için, bu eserlerin restitüsyon ve restorasyonuna yönelik olanlar dışında herhangi bir kazıya izin verilemez. Topkapı Sarayı ve yapıları dışında kalan alanda, bilimsel amaçlı arkeolojik tespitlerin yapılmasına ve hangi metodla yapılacağına ilgili Koruma Kurulunca karar verilecektir." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen iç hukuk düzenlemelerinin yanı sıra, tarih, kültür ve tabiat varlıkları ile değerlerinin korunması konusunda uluslararası alanda da düzenlemeler yapılmıştır. Bu kapsamda, uyuşmazlığın çözümünde, uluslararası sözleşmelerin iç hukuka yansı(tıl)ması üzerinde de durulması gerekmektedir.
Anayasanın 90. maddesinde "(1) Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır... (5) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." hükmüne yer verilmiştir.
244 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması İle Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanunda ise; milletlerarası andlaşmaları onaylama veya bu andlaşmalara katılma, onaylama veya katılmanın bir kanunla uygun bulunmasına bağlı olduğu belirtilerek, anılan konuya ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.
Tüm insanlığın ortak mirası kabul edilen, doğal ve kültürel varlıkların korunarak yaşatılması ve gelecek kuşaklara aktarılması amacıyla Birleşmiş Milletler Eğitim, Bilim ve Kültür Örgütü (UNESCO) tarafından hazırlanan “Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi” 1972 yılında Paris’te gerçekleştirilen toplantıda kabul edilmiştir.
Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunması Sözleşmesine katılmanın uygun bulunması 2658 sayılı Kanun ile kabul edilmiş ve bu kapsamda Miletlerarası Sözleşme olarak 244 sayılı Kanunun 3. maddesine göre Bakanlar Kurulunun 23/05/1982 tarih ve 8/4788 sayılı kararı ile onaylanıp 14/02/1983 tarih ve 17959 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş; bundan kısa bir süre sonra ise, iç hukukta 2863 ve 2873 sayılı Kanunlar yayımlanmış, bu Kanunların öngördüğü idari düzenlemeler yapılmış; böylelikle, uluslararası sözleşmeyle getirilen ilke ve kurallar ile üstlenilen yükümlülüklerle ulusal mevzuattaki düzenlemeler arasında uyum oluşturulmuştur.
16/11/1972 tarihli Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşmenin ilk maddesinde, Anıtlar, Yapı Toplulukları ve Sitler tanımlanmış; ikinci maddesinde "doğal miras" sayılacak eserler sayılmış ve üçüncü maddede, bir ve ikinci maddede belirtilen bu varlıkları kendi toprakları üzerinde saptayıp belirlemek, Sözleşmenin tarafı olan devletlere ait bir sorumluluk olarak düzenlenmiştir.
Sözleşmenin Kültürel ve Doğal Mirasın Ulusal ve Uluslararası Korunmasına ilişkin düzenlemeleri dört, beş, altı ve yedinci maddelerden oluşan ikinci bölümünde yer almış; Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunması İçin Hükümetlerarası Komite 8-14. maddeler arasındaki üçüncü bölümde düzenlenmiştir. Söz konusu bölümde, istisnaî evrensel değere sahip kültürel ve doğal mirasın korunması için bu Sözleşmeye Birleşmiş Milletler Eğitim, Bilim ve Kültür Örgütü çerçevesinde "Dünya Mirası Komitesi" adı altında bir Hükümetler arası Komite kurulduğu; Kültürel Varlığın Muhafazası ve Restorasyonu Çalışmaları Uluslararası Merkezinin (Roma Merkezi) bir temsilcisi, Uluslararası Anıtlar ve Sitler Konseyi'nin (ICOMOS) bir temsilcisi ve Uluslararası Doğayı ve Doğal Kaynakları Koruma Birliği'nin (IUCN) bir temsilcisi ve Birleşmiş Milletler Eğitim, Bilim ve Kültür Örgütü Genel Konferansının olağan oturumu sırasında genel kurul olarak toplanan Sözleşmeye taraf Devletlerin isteği üzerine benzer amaçlı diğer hükümetlerarası veya hükümet dışı örgütlerin temsilcilerinin anılan Komite'nin toplantılarına danışman olarak katılabileceği; Komite'nin, bu Sözleşmenin amaçlarına benzer amaçları olan, uluslararası ve ulusal örgütler ve hükümetlerarası veya hükümet dışı örgütlerle işbirliği yapacağı, programlarının ve projelerinin uygulanması için, bu tür örgütlere özellikle Kültürel Varlıkların Muhafazası ve Restorasyonu Çalışmaları Uluslararası Merkezi'ne (Roma Merkezi), Uluslararası Anıtlar ve Sitler Konseyi'ne (ICOMOS) ve Uluslararası Doğayı ve Doğal Kaynakları Koruma Birliği'ne (IUCN) ve ayrıca resmi ve özel kurum ve kişilere çağrıda bulunabileceği düzenlenmiştir.
Başlıca amacı, tarihi anıtlar ve sitlerin korunması ve değerlendirilmesine yönelik ilkeler, teknikler ve siyasetler geliştirmek ve ilgili her türlü araştırmayı desteklemek ve yönlendirmek olan ICOMOS (International Council on Monuments and Sites)'un Türkiye resmi sitesinde, hem ICOMOS’un hem de ICOMOS Türkiye Milli Komistesinin iç tüzüğünde belirtilen amaçların yerine getirilmesi için, Venedik Tüzüğünün etkisinin yayılması gerektiği vurgulanmıştır. Venedik Tüzüğü'nün "Kazılar" başlıklı 15. maddesinde ise, "(1) Kazılar 1956 yılında UNESCO tarafından kabul edilmiş arkeolojik kazılarda uygulanması istenilen uluslararası ilkelerle tanımlanan kararlara ve bilimsel standartlara uygun olarak yapılmalıdır. (2) Yıkıntılar korunmalı, mimari unsurların ve buluntuların sürekli olarak korunması için gerekli önlemler alınmalıdır. Bundan başka, kültür varlığının anlaşılmasını kolaylaştıracak ve anlamını hiç bozmadan açığa çıkartacak her çareye başvurulmalıdır. (3) Bütün yeniden inşa işlemlerinden peşinen (a priori) vazgeçilmelidir. Yalnız anastylosis'e, yani mevcut fakat birbirinden ayrılmış parçaların bir araya getirilmesine izin verilebilir. Birleştirmede kullanılan madde her zaman ayırt edilebilecek bir nitelikte olmalı ve bu, anıtın korunmasını sağlamak ve eski haline getirmek için mümkün olduğunca az kullanılmalıdır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; İstanbul İli, Fatih İlçesi, Tarihi Yarımada içerisinde bulunan dava konusu alanın, 16/12/1985 tarihinde UNESCO Dünya Kültür Mirası Listesine alındığı, İstanbul 1 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 12/07/1995 tarihli, 6848 sayılı kararıyla 1. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlendiği, Tarihi Yarımada Koruma Amaçlı İmar Planlarında 1. derece arkeolojik sit alanı içerisinde, 1. derece koruma bölgesinde kaldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen, gerek iç hukuk düzenlemeleri ve gerekse dava konusu alanda geçerli plan hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; dava konusu alanın, 1. derece arkeolojik sit alanı özelliği göstermesi sebebiyle, korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanı olduğu, söz konusu alanda hiçbir surette yapılaşmaya ve bilimsel amaçlı olanlar dışında kazı yapılmasına izin verilemeyeceği, dolayısıyla, dava konusu alanda, aynı zamanda esaslı onarım türleri arasında yer alan ve tescilli olup olmadığına bakılmaksızın, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı özellikleri taşıyan fakat herhangi bir nedenle yıkılmış olan bir yapının, eldeki mevcut belgelerden (yapı kalıntısı, rölöve, fotoğraf, her türlü özgün yazılı - sözlü, görsel arşiv belgesi vb.) yararlanmak suretiyle, kendi parsellerinde daha önce bulunduğu yapı oturum alanında, eski cephe özelliğinde, aynı kitle ve gabaride, özgün plan şeması, malzeme ve yapım tekniği kullanılarak, kapsamlı restitüsyon etüdüne dayalı olarak yeniden yapılması anlamına gelen rekonstrüksiyon uygulamasına izin verilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu kapsamda, davalı idarenin, 660 sayılı ilke kararında restorasyon tanımına yer verildiği, buna göre restorasyonun, kültür varlıklarının korunmasına yönelik bilimsel esaslara dayalı müdahale biçimlerinin tamamı içim kullanılan kapsayıcı bir terim olup rekonstrüksiyonun bunlardan sadece biri olduğu, öte yandan, Tarihi Yarımada 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı İmar Planı uyarınca, dava konusu alanda yeni yapı yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla, restorasyon müdahale biçimlerinden biri olan, bilimsel esaslar doğrultusunda hazırlanan rölöve çizimi ve ayrıntılı restitüsyon etüdüne dayalı olarak yapılan, usul ve esasları 660 sayılı İlke Kararında ayrıntılı olarak tanımlanan rekonstrüksiyonun yeni yapılanma olarak değerlendirilemeyeceği yönündeki itirazına ise; reskontrüksiyonun, 660 sayılı ilke kararında aynı zamanda esaslı onarım (restorasyon) türleri arasında gösterilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği üzere, taşınmaz kültür varlığı özelliği gösteren fakat herhangi bir nedenle yıkılmış olan bir yapının, ilke kararında öngörülen usullere uygun olarak yeniden yapılması anlamına gelmesi, böyle bir yeniden yapmanın, temel kazısını da içeren, nitelikli bir inşai faaliyet gerektirmesi (Nitekim savunma dilekçesinde, dava konusu alanın kadim yapılarından İncili Köşk'ün, günümüzde yerinde olmadığı belirtildikten sonra bunun rekontrüksiyonu (yeniden yapılması) için yürütülmekte olan hukuki süreç özetlenmiştir.), bunun ise alanın 1. derece arkeolojik sit alanı karakterine uygun bir müdahale biçimi olmaması nedenleriyle itibar edilmemiştir.
Öte yandan, uluslararası önem taşıması nedeniyle sitlere, anıtlara ve koru(n)maya değer doğal oluşumlara “Dünya Mirası” statüsü tanınmaktadır. Tanıma süreci, Sözleşmeye taraf olan üye devletlerin UNESCO’ya başvurusuyla başlamakta, Uluslararası Anıtlar ve Sitler Konseyi (ICOMOS) ve Uluslararası Doğayı ve Doğal Kaynakları Koruma Birliği (IUCN) uzmanları tarafından değerlendirilmekte ve belirlenen aday varlıkların Dünya Miras Komitesinin kararı doğrultusunda UNESCO Dünya Miras Listesine girmesiyle tamamlanmaktadır. UNESCO Dünya Miras Listesine giren ülkemizdeki varlıklar yönünden, ulusal mevzuatın yanı sıra katılım ve onay işlemi yapılarak ulusal mevzuat ile bütünlük oluşturan Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesine uygun olarak hareket edilmesi gerekmektedir.
Dava konusu alanın, 16/12/1985 tarihinde Dünya Kültür Mirası Listesine alındığı dikkate alındığında, dava konusu alanda rekonstrüksiyon (yeniden yapma) uygulamasına izin verilmesinin; Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesinin atıfta bulunduğu ICOMOS'ca benimsenen tüzüklerde yer verilen, yeniden yapma işlemlerinden peşinen vazgeçilmesi, yeniden yapmanın en az oranda tutulması, yapıların büyük bölümlerinin kendi üslubunda yeniden yapılmasından kaçınılması, kesin ve tartışmasız belgelemeye dayanmak koşuluyla, ancak küçük bölümlerin yeniden yapılabileceği şeklindeki temel mimari ilkelerle de uyumlu olmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun … tarihli, … sayılı kararının, 4., 6., 8. ve 11. paragraflarında geçen "rekonstrüksiyon" ifadelerinde hukuka uygunluk; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararı üzerine yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 24/02/2022 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY (X):
Uyuşmazlığın çözümü esas itibariyle, rekonstrüksiyon kavramının restorasyon kavramı kapsamında olup olmadığına bağlı olup 660 sayılı ilke kararında müdahale yöntemlerinden biri olan restorasyon (esaslı onarım) türleri/yöntemleri arasında rekonstrüksiyon açıkça sayıldığından söz konusu ifadenin 660 sayılı ilke kararına aykırılığından söz edilemez.
Dava konusu 926 sayılı Koruma Yüksek Kurulu Kararında yer alan "rekonstrüksiyon" ifadesi, 658 sayılı ilke kararında sözü edilen "yapılaşma yasağı" kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi restorasyon (esaslı onarım) faaliyeti çerçevesinde Koruma Yüksek Kurulunca belirlenecek ilke ve kurallara göre yürütülecek rekonstrüksiyon çalışmaları, arkeolojik sit alanlarında yapılacak "onarım" ya da "inşai" nitelikte bir faaliyet olmadığından 658 sayılı ilke kararında sözü edilen "kazı çalışması" olarak da nitelendirilemez. Nitekim 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planında da, "Topkapı Sarayı ve yapılarının bulunduğu alanda yaşayan üst kültür katmanına ait kültür varlığı eserlerin korunması için, bu eserlerin restitüsyon ve restorasyonuna yönelik alanlar dışında herhangi bir kazıya izin verilemez" denilmek suretiyle restorasyon çalışması kapsamında rekonstrüksiyon amaçlı kazı çalışmaları yasak kapsamı dışında bırakılmıştır.
Aksine bir yaklaşım, 1. derece arkeolojik sit alanlarında daha önce mevcut olan ancak kaybolmaya yüz tutmuş tarihi yapıların yeniden kazanılması amacıyla yapılacak restorasyon çalışmalarının yapılamaması, dolayısı ile sözkonusu tarihi mirasın yeterince korunamaması, yeniden kazanılmasının önüne geçilmesi sonucunu doğuracaktır.
Açıklanan nedenlerle, Bölge İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektirecek herhangi bir sebep de bulunmadığından, anılan kararın belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.