Danıştay 6. Daire 2019/921 Esas 2022/2182 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/921
Karar No : 2022/2182


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı - …
VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı, İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ve davacının 17.500,00-TL'lik maddi tazminat talebinin kabulüne ilişkin kısmına, davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine dair kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ili, Karşıyaka ilçesi, … sayılı parsel üzerinde bulunan … YİBF nolu yapıyı 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin 4. fıkrasının (c) ve (g) bendlerinde öngörülen esaslara göre denetlemediğinden bahisle … Yapı Denetim Ltd. Şti.'nde proje uygulama denetçisi, mimar olan davacının denetim faaliyetlerinin aynı Kanun'un 8. maddesi uyarınca 6 (altı) ay süre ile geçici olarak durdurulmasına ilişkin 19/02/2015 tarih ve 29272 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan … tarih ve … sayılı Bakanlık Oluru'nun iptali ve bu işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 17.500,00-TL maddi, 500,00-TL manevi zararın tazmini istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; dava konusu denetim faaliyetinin 6 ay süre ile geçici olarak durdurulması işleminin, 4708 sayılı Yasa'nın 8.maddesi uyarınca tesis edildiği, söz konusu maddede 24/04/2015 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde yapılan değişiklikle yapı denetim şirketlerinde görev yapan denetçi mimar ve mühendis unvanlı personelin faaliyetinin durdurulabileceğine yönelik hükme yer verilmediği, fiilin işlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, idari yaptırım uygulanacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmünün dikkate alınması gerektiği, davacının lehine olan 4708 sayılı Yasa'nın 8.maddesinde 24/04/2015 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, davacı tarafından şirket ortağı olduğu belirtilerek şirketin dava konusu işlemle kapanması nedeniyle şirketin sonuçlandıramadığı işlere ait belgeler sunulmuş ise de davanın denetim elemanı sıfatı ile davacının denetim faaliyetinin 6 ay süre ile durdurulmasına ilişkin işleme ilişkin olması nedeniyle incelemenin bu işlemden kaynaklanan zararlara münhasır olarak yapılması gerektiği sonucuna varılarak, TMMOB Mimarlar Odası İzmir Şubesinin ücretli çalışan mimar, mühendis ve şehir plancıları için yönetim kurulu tarafından 2015 yılında baz alınacak asgari ücreti bildiren yazısı ve davacının 6 ay ücretten mahrum kaldığı dikkate alınarak 17.500,00-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesi gerektiği, manevi tazminata hükmedilmesini gerektiren koşulların ise oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin iptaline, davacının 17.500,00-TL'lik maddi tazminat talebinin kabulüne, manevi tazminat talebinin ise reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Temyiz edilen kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.


DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, 29/10/2021 günlü, 31643 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi uyarınca, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmının Dördüncü Bölümünün başlığı "Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği" şeklinde değiştirildiğinden, husumetin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına yöneltilmesine karar verilerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : İzmir ili, Karşıyaka ilçesi, … sayılı parsel üzerinde bulunan … YİBF nolu yapıyı 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin 4. fıkrasının (c) ve (g) bendlerinde öngörülen esaslara göre denetlemediğinden bahisle BİMS Yapı Denetim Ltd. Şti.'nde proje uygulama denetçisi, mimar olan davacının denetim faaliyetlerinin aynı Kanun'un 8. maddesi uyarınca 6 (altı) ay süre ile geçici olarak durdurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlem tesis edilmiştir. Anılan işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 17.500,00-TL maddi, 500,00-TL manevi zararın tazmini istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinde, kimsenin, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan dağa ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da bu kuralın uygulanacağı hükmüne yer verilmiş, 125. maddesinde ise, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun idari dava türlerinin tanımlandığı 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde tam yargı davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar şeklinde tanımlanmış, "İptal ve tam yargı davaları" başlıklı 12. maddesinde; "İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." hükmü yer almaktadır.
26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde;
"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir." hükümleri yer almıştır.
İdari yaptırımlar açısından genel kanun niteliğinde olan 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 2. maddesinde, kabahatin Kanunun karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş, aynı Kanunun "Genel Kanun Niteliği" başlıklı değişik 3. maddesinde, bu Kanunun, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı, hükmüne "Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1.fıkrasında, "26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir." hükmüne, 2.fıkrasında, "Kabahat, failin icraî veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılır. Neticenin oluştuğu zaman, bu bakımdan dikkate alınmaz." hükmüne yer verilmiştir.
4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Yapı denetim kuruluşları ve görevleri" başlıklı 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde; "Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgili mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerine teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirmek" (c) bendinde; "Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek" ve (g) bendinde; "Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek" yapı denetim kuruluşlarının görevleri arasında sayılmıştır.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Denetim faaliyetinin durdurulması ve izin belgesinin iptali" başlıklı 8. maddesinde; "Yapı denetim kuruluşlarından, bu Kanunda öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri anlaşılanların veya son üç yıl içerisinde üç defa olumsuz sicil alanların veyahut 3 üncü maddenin son fıkrası ile 6 ncı maddenin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket ettiği belirlenenlerin denetim faaliyeti, yapı denetim komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıla kadar durdurulur ve belgesi geçici olarak geri alınır. Durdurma kararı, Resmî Gazetede ilan edilir ve sicillerine işlenir. Denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına neden olan yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendisleri, bu süre içerisinde başka ad altında dahi olsa hiçbir denetim faaliyetinde bulunamaz. Geçici durdurmaya neden olan mimar ve mühendisler Bakanlıkça ilgili meslek odasına bildirilir. Meslek odaları, bu kişiler hakkında kendi mevzuatına göre işlem yapar.
Faaliyeti üç defa durdurulan yapı denetim kuruluşunun denetim faaliyetine son verilir ve izin belgesi Bakanlıkça iptal edilir.
İzin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşunun, kusurları mahkeme kararı ile kesinleşen mimar ve mühendisleri başka bir yapı denetim kuruluşunda görev almaları halinde, görev aldıkları bu kuruluşa izin belgesi verilmez, verilmişse iptal edilir.
Denetim faaliyeti geçici olarak durdurulan veya izin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşu hakkındaki bu karar ilgili idareye bildirilir ve denetimini üstlendiği yapıların devamına izin verilmez. Bu durumda, yapım faaliyetine devam edilebilmesi için yapı sahibince başka bir yapı denetim kuruluşunun görevlendirilmesi zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.
23/04/2015 tarih ve 29335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 8. maddesinde değişiklik yapılmış, madde başlığı "İdari müeyyideler ve teminat" olarak değiştirilirken madde metni ise;
"Yapı denetim kuruluşlarından bu Kanunda ve ilgili mevzuatta öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri tespit edilenlere, tespit edilen fiil ve hâllerin durumuna göre, aşağıdaki idari yaptırımlar uygulanır.
a) Denetim personelinin görevi başında bulunmaması veya yapı denetim kuruluşunun denetim personeline görevi ile ilgili yazılı olarak bilgi vermediğinin anlaşılması,
b) Mevzuatın öngördüğü evrakın tanziminde eksiklik veya kusur bulunması,
c) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (b) veya (f) bendinde belirtilen görevlerin yerine getirilmemesi,
hâllerinde, tespite konu yapının yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelinin %10’u kadar idari para cezası,
ç) Hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilememesi kaydı ile, 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) veya (c) ile (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, tespite konu olan yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelinin %20’si kadar idari para cezası verilir.
d) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (d) veya (e) veya (h) veya (ı) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, tespite konu yapının yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelinin %30’u kadar idari para cezası verilir.
Yapı denetim kuruluşlarına denetim sorumluluğunu üstlendiği bir işe yönelik yapılacak tespitler doğrultusunda yukarıdaki bentlerde belirtilen idari müeyyidelerden birden fazla cezanın verilmesinin gerekmesi hâlinde o işe ait yapı denetim hizmet sözleşmesinin en fazla %50’si kadar idari para cezası verilir.
e) Aşağıda belirtilen;
1) Denetim hizmetinin bu Kanunda yazılı asgari hizmet bedelinden düşük bir bedel ile üstlenildiğinin tespit edilmesi,
2) Yapı sahibinden veya vekilinden, yapı denetim hesabına yatırılmaksızın yapı denetimi hizmet bedeli alındığının tespit edilmesi,
hâllerinde, üstlenilen denetim işlerinin tamamına ait yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelleri toplamının %3’ü kadar idari para cezası verilir.
f) 6 ncı maddenin birinci fıkrası hükmüne aykırı hareket edilmesi hâlinde üstlenilen denetim işlerinin tamamına ait yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelleri toplamının %2’si kadar idari para cezası verilir.
g) Aşağıda belirtilen;
1) Hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilemesi hâlinde 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) veya (c) ile (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmemesi,
2) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne aykırı hareket edilmesi,
3) Yapı denetim kuruluşuna son bir yıl içinde üç defa idari para cezası uygulanması,
hâllerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesinden veya son idari para cezasının tebliğinden itibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilir.
h) Yeni iş almaktan men yönünde verilen ilk cezanın ilan edilmesinden sonra, yeni iş almaktan men yönünde cezayı gerektiren ikinci bir fiilin işlenmesi ve bundan dolayı ceza verilip ilan edilmesinden sonra üçüncü defa yeni iş almaktan men yönünde ceza vermeyi gerektiren bir fiilin işlenmesi ve bundan dolayı da ceza verilip ilan edilmesi hâlinde, son ilan tarihinden itibaren Merkez Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça yapı denetim kuruluşunun izin belgesi iptal edilerek faaliyetine son verilir ve teminatı irat kaydolunur.
Yapı denetim kuruluşunun, 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmüne aykırı hareket eden veya yapı denetim kuruluşunda görevli iken laboratuvar kuruluşlarında da görev alan mimar ve mühendislerine İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce 5.000 Türk Lirası idari para cezası verilir.
İdari para cezası, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilmesini müteakip yapı denetim kuruluşunun ve ilgililerin savunmaları alınarak verilir ve yazılı olarak tebliğ edilir.
İdari para cezasına karşı on beş gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. Bu süre içinde itiraz yoluna başvurulmaması hâlinde idari para cezası kesinleşir. İtirazlar, zaruret olmayan hâllerde evrak üzerinde incelenerek en kısa süre içinde karara bağlanır. İtiraz üzerine verilen mahkeme kararları kesindir.
Yeni iş almaktan men ve faaliyetine son verme cezalarına dair işlemler, Resmî Gazete’de ilan edilir.
Yeni iş almaktan men cezası, yapı denetim kuruluşunun denetimindeki diğer işlerin devamına mani değildir. Ancak, yapı denetim kuruluşuna yeni iş almaktan men cezası verilmesine esas olan yapım işinin devam edebilmesi için, yapı sahibi tarafından başka bir yapı denetim kuruluşu görevlendirilmedikçe, ilgili idare tarafından işin devamına izin verilmez. Faaliyete son verme cezası verilen hâllerde de, yapı denetim kuruluşunun denetimini üstlendiği yapıların devamına, yeni yapı denetim kuruluşu görevlendirilmedikçe ilgili idare tarafından izin verilmez.
Yeni iş almaktan men cezası alan yapı denetim kuruluşunun ortakları, ceza süresi içinde; faaliyete son verme cezası alan yapı denetim kuruluşunun ortakları ise, üç yıl süre içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamaz ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamaz.
Yapı denetim kuruluşuna üç defa idari para cezası verilmesine sebep olduğu anlaşılan denetçi mimar ve denetçi mühendislerin belgeleri, Merkez Yapı Denetim Komisyonunun kararı ile iptal edilir. Bu suretle belgesi iptal edilen denetçi mimar ve denetçi mühendisler, üç yıl süre ile herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamaz ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamaz.
Yapı denetim kuruluşuna üç defa idari para cezası verilmesine sebep olduğu anlaşılan teknik personel, üç yıl süre ile herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamaz ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamaz..." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kararın, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 8. maddesi uyarınca denetim faaliyetlerinin altı ay süreyle geçici olarak durdurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlem yönünden incelenmesinden;
Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda idari işlem niteliğindeki idari yaptırımların da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmektedir.
Ancak, suç ve cezada dayanağını Anayasadan alan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi, işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun hükmü uyarınca suç sayılan bir fiil daha sonra yürürlüğe giren bir kanun hükmü ile suç olmaktan çıkarılmışsa veya sonradan yürürlüğe giren kanun hükmü suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanun hükmüne göre suçlunun lehine bir düzenleme getiriyorsa, sonradan yürürlüğe giren kanun hükmünün daha önce işlenmiş olan suç sayılan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
Kabahatler Kanununda da idari yaptırımlar yönünden lehe olan hükmün uygulanması ilkesi benimsenerek bu konuda Türk Ceza Kanununun ilgili hükümlerine atıf yapılmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de daha önceki bir kararında (AYM, E.2007/115, K.2009/80, 11/6/2009) kabahatlerin suç niteliğinde olduğunu açıklamıştır. Dolayısıyla Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin hükümler kabahatler için de aynı şekilde uygulanacak, kabahatin işlendiği zamanı belirlemek içinse neticenin meydana geldiği zaman değil eylemin gerçekleştiği zaman dikkate alınacaktır.
Kabahatler Kanununda sözedilen derhal uygulama kuralı, yaptırım kurallarının yürürlüğe girdiği andan itibaren meydana gelen olaylara uygulanmasıdır. Ancak infaz aşamasında da olsa fiilin unsurlarına veya yaptırımlarına yönelik lehe kanun değişikliği olmuşsa lehe olan kanun hükmünün derhal uygulanması yani lehe kanun hükmünün geriye yürütülmesi gerekir.
İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 4708 sayılı Kanunun 8. maddesinde 23/04/2015 tarihinde yapılan değişiklikte, öncelikle Yasa maddelerini ihlal ettiği tespit edilen yapı denetim kuruluşlarının cezalandırılmasının esas alındığı, denetçiler için yalnızca 4708 sayılı Kanunun 3.maddesinin 5.fıkrasının 2.cümlesi hükmüne aykırı hareket eden mimar ve mühendislere idari para cezası verileceği, yapı denetim kuruluşunun üç defa idari para cezası almasına sebep olan mimar ve mühendislerin belgelerinin iptal edileceği düzenlemelerine yer verildiği, 20/02/2020 tarihinde yapılan değişiklikte de, denetçiler için, yapı denetim kuruluşunun üç defa idari müeyyide almasına sebep olan mimar ve mühendislerin üç yıl süreyle herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda teknik görev alamayacağı, başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı olamayacağı düzenlemelerine yer verildiği, bunun dışında denetim sorumluluğu altında bulunan bir yapıda tespit edilen ruhsata aykırılıklar vb hususlarda denetçi mimar ve mühendislere denetim faaliyetinin belli bir süre ile yasaklanması cezası verilebileceğine yönelik bir ifadeye yer verilmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda, söz konusu Kanun değişikliklerinden sonra, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık hallerinde denetçi açısından lehe sonuçlar doğduğu görülmektedir.
Lehe olan yeni Kanun hükmü uygulanmadan önce ilk olarak işlem tarihinde yürürlükte olan Kanun hükmüne göre davacı yapı denetim şirketinin denetim faaliyetinin durdurulması yaptırımının tesis edilmesi için gerekli şartlarının oluşup oluşmadığının irdelenmesi gerektiği açıktır.
Bu kapsamda, uyuşmazlıkta, davacı hakkında tesis edilen yaptırımın uygulanmasına neden olan eylemlerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin, diğer bir ifade ile davacının denetim sorumluluğunu Kanunda öngörülen esaslara uygun olarak yerine getirip getirilmediğinin incelenerek, davacının eylemine karşılık işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre faaliyetin durdurulması yaptırımına yönelik tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
İkinci olarak, lehe hükümlerin uygulanabilmesi için değişiklikten önceki kanun hükmü uyarınca faaliyetin durdurulması yaptırımının uygulanmamış olması gerekmektedir. Bu bakımdan, mahkemece yapılacak araştırma sonucunda idari yaptırımın uygulanıp uygulanmadığının tespiti üzerine şayet davaya konu yaptırım hiç uygulanmamışsa, ya da uygulanması tamamlanmamışsa derhal uygulanma kuralı gereği davacı hakkında lehe hükümler içeren yürürlükteki Kanuna göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemin iptaline karar verilmelidir. (AYM, 15/10/2014, B. No:2012/731)
İdari yaptırımın tamamen uygulanmış olması halinde ise, yeni düzenleme lehe hükümler içerse bile buna göre yeniden bir idari yaptırım işlemi tesis edilemeyeceğinden, diğer bir ifade ile lehe hükümlerin infazı tamamlanmış yaptırımlara uygulanma imkanı bulunmadığından işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Kanun hükümlerine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi, bu durumda da eyleme karşılık tesis edilen işlem hukuka uygun bulunduğundan davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, yukarıda belirtilen inceleme ve değerlendirmeler yapılmadan, fiilin işlendiği tarih itibariyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri birbirinden farklı olduğundan, lehe olan mevzuatın uygulanması suretiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Kararın, maddi tazminata ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
İdari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı iptal davasında; davacının ihlale uğrayan menfaatinin korunması yanında, kamu yararının korunması da söz konusu olup; bu durum, iptal davasının objektif niteliğinin bir sonucudur.
Hukuka aykırı bulunan idari işlemler hakkında verilen iptal kararları, varlıklarını hukuka uygunluk karinesinden yararlanmak suretiyle sürdüren idari işlemleri tesis edildikleri tarihe kadar geriye yürür şekilde ortadan kaldırır.
İptal kararlarının bu özelliği, dava konusu idari tasarruftan önceki hukuki durumun sağlanması gereğinden kaynaklanmakta olup, iptal kararları, iptal edilmiş olan idari işlemi hukuk aleminde hiç doğmamış hale getirmektedir.
İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla doğrudan tam yargı davası açabilecekleri gibi iptal davası ile birlikte veya ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı tam yargı davası da açılabileceklerdir.
İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, İdare Hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının değerlendirilmesi, hizmet kusurunun varlığının tespit edilmesi halinde ise, bu durumun davacının malvarlığında meydana getirdiği eksilmenin kesin şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
Dosyanın İncelenmesinden; İzmir ili, Karşıyaka ilçesi, 1893 sayılı parsel üzerinde bulunan 829557 YİBF nolu yapıyı 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin 4. fıkrasının (c) ve (g) bendlerinde öngörülen esaslara göre denetlemediğinden bahisle BİMS Yapı Denetim Ltd. Şti.'nde proje uygulama denetçisi, mimar olan davacının denetim faaliyetlerinin aynı Kanun'un 8. maddesi uyarınca 6 (altı) ay süre ile geçici olarak durdurulmasına ilişkin işlemin tesis edildiği, davacı tarafından, proje uygulama denetçisi ve mimar olarak yaptığı faaliyetin durdurulması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle dava açtığı, … Yapı Denetim Ltd. Şti.'nde uygulama denetçisi, mimar olarak görev yaptığı dönem için maaş almadığını, şirket ortağı olduğundan temettü almayı hedeflediğini, şirketin kapatılması nedeniyle temettü de alamadığını belirtilerek, şirketin sonuçlandıramadığı işlere ait belgeler ile TMMOB'den alınan ücretli çalışan mühendis, mimar ve şehir plancıları için 2015 yılı ilk işe giriş bildirgesinde baz alınan asgari brüt ücrete ilişkin yazının sunulduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; öncelikle dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre zarara yol açtığı öne sürülen idari işlemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılarak, hizmet kusurunun varlığının tespit edilmesi halinde, davacının proje uygulama denetçisi ve mimar olarak çalışıp çalışmadığının ve elde ettiği ücretin Sosyal Güvenlik Kurumu ve ilgili diğer kurumlardan araştırılarak, bu durumun davacının malvarlığında meydana getirdiği eksilmenin kesin şekilde ortaya konulması suretiyle karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, eksik incelemeyle verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bu kısmında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle verilen Mahkeme kararının, dava konusu işlemin iptaline ve davacının … -TL'lik maddi tazminat talebinin kabulüne ilişkin kısmına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 24/02/2022 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.



KARŞI OY (X):
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinde, kimsenin, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da bu kuralın uygulanacağı hükmüne yer vermiştir.
İdari yaptırımlar alanında genel kanun niteliğine sahip olan Kabahatler Kanununun 5.maddesinde kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin hükümler yer almakta ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin hükümlere atıfta bulunulmaktadır.
26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde;
"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir." hükümleri yer almıştır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir, hükmünün yer aldığı görülmektedir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunun 5.maddesinde, "26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir. Kabahat, failin icraî veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılır. Neticenin oluştuğu zaman, bu bakımdan dikkate alınmaz." hükmü yer almaktadır.
Derhal uygulanma ilkesi, genel olarak hukuk kurallarının yürürlüğe girdiği zaman ile yürürlükten kalktığı zaman arasında gerçekleşen olaylara uygulanmasıdır. 5237 sayılı Kanunun zaman bakımından uygulanmaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanmakla birlikte yukarıda yer verilen mevzuata göre, idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulanma kuralı bütün idari yaptırım kararları için geçerlidir. Kanunların zaman bakımından uygulanmasında genel kural, her düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanması olup idari usuller ve yargısal usulleri değiştiren kurallarda olduğu gibi idari yaptırım kararları da kamu düzeni ile yakından ilgili olmaları nedeniyle derhal yürürlüğe girerler ve kazanılmış hakların korunması dışında herhangi bir nedenle eski usul hükümleri uygulanmaz. Derhal uygulama kuralı, daha sonra yürürlüğe giren lehe hükmün, önceki kanunun yürürlükte olduğu olaylara uygulanmasına imkan sağlamaz. İdari yargı mercileri yönünden lehe olan düzenleme ancak yargılama usul kurallarında yapılacak değişikliklerin bakılan uyuşmazlıklarda uygulanması şeklinde olabilir.
Türk Ceza kanununu 7/2 maddesinde sözü edilen ilke "lehe olan kanunun uygulanması" olup burada "lehe kanunun geçmişe yürümesi" söz konusu değildir. Sözkonusu ilkenin uygulanabilmesi için, cezanın verilmesi aşamasında, önceki ve sonraki (lehe) kanunun mevcut olması, fiilin işlenmesinden sonra yürürlüğe giren lehe kanun hükmü uyarınca yaptırımın zaman bakımından uygulanabilir olması gerekmektedir. Anılan hüküm , suçun işlendiği ancak cezanın henüz verilmediği durumlarda, failin lehine olan kanunun ''uygulanmasını'' öngörmekte olup ceza yargılamasında cezayı uygulayacak makam bizzat ceza hakimidir. Halbuki idari yargılama usulünde, idari yargı merciinin yaptırım uygulama yetkisi olmayıp yetkileri, idari makamların idari yaptırım kararlarını verme aşamasında şayet varsa lehe hükmü uygulayıp uygulamadıklarını denetlemekle sınırlıdır.
Hukuki güvenlik ilkesi bireylerde olduğu kadar, kamu düzeni ve güvenliği, toplumun genel yararının korunması bakımından da geçerlidir. Hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak "kanunların geçmişe yürümezliği'' ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını kişilerin davranışlarının suç oluşturup oluşturmayacağını ve suç oluşturuyor ise hangi ceza ile cezalandırılacağını bilmesini sağladığı gibi toplumun huzuru ve kamu düzeninin sağlanması bakımından da suç tanımına giren bir eylemin cezasız kalmaması bu kapsamda idari yaptırımların da caydırıcı olacak şekilde derhal uygulanması suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin bir gereği ve sonucudur. Öte yandan, suçun işlendiği zaman yürürlükte olan Kanunda öngörülen cezadan daha ağır bir cezaya hükmedilememesi, aynı zamanda suçun işlendiği zaman yürürlükte olan Kanunda öngörülen cezadan daha hafif bir cezanın da uygulanamaması anlamına gelir ki bu durum, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir gereğidir. Nasıl ki, geçmişe yürüme yasağı sebebiyle, ceza hükmü içeren bir kanun, yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanamaz ise, idari yaptırım uygulanmasını gerektiren bir fiil işlendiği zaman da bu fiile, yürürlükte bulunan kanun hükmünün uygulanması gerekir. İşlenen suçlara mer'i mevzuat hükümlerinin tatbiki sonucu verilen cezaların kaldırılabilmesi ya da azaltılabilmesi için, af kanunlarında olduğu gibi sonradan yürürlüğe giren ve lehe hüküm getiren kanunda açık düzenleme gerekir.
Anayasanın 38.maddesinde ''kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz'' şeklinde ifadesini bulan kanunların geçmişe yürümezliği ilkesi aynı zamanda, işlendiği zaman kanunun suç saydığı bir fiilin yine kanunun açık bir hükmü olmadığı sürece cezasız bırakılmaması sonucunu doğurur. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 30.09.2005 tarihli, E:2005/78, K:2005/59 sayılı kararında, " ...hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Bazı durumlarda adaletin sağlanması, temel hakların korunması gibi nedenlerden kaynaklanan zorunluluklar dışında yasaların geçmişe yürümesi söz konusu değildir." denilmiştir. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 03.07.1989 tarih ve E:1988/5, K:1989/3 sayılı kararında; kanunların geriye yürümezliği ilkesinin, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini, sonradan çıkan kanunun kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmayacağı hususları belirtilmiştir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi, idare hukuku alanında benimsenmiştir.
Geçmişe yürüme yasağı, hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuk güvenliğinin bir gereği de kanunların geçmişe yürümezliği ilkesidir. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak kanunlar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Temel ilke, kanunların geçmişe yürütülmemesi, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun hükmünün uygulanmasıdır. Sayet yasa geçmişe yönelik ve kişisel olan hukuki durumlar için özel kurallar içeriyorsa ancak geriye yürütülebilir. Geçmişe yürüme yasağı sebebiyle ceza hükmü, bir kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanmaz. Geçmişte başlayıp halen devam eden eylemlerde kabahatin işlendiği tarih idare tarafından yaptırım uygulanmasını gerektirecek ihmali veya icrai davranışın tespit edildiği tarih olmalıdır.
İdari yaptırımlar ile cezai yaptırımlar arasında yaptırımın amacı, yaptırımlara karar veren, yaptırımları uygulayan makam, bu makamların izledikleri usul ve uygulanacak yaptırımların türü gibi pek çok konuda ciddi farklılıklar bulunmaktadır. Cezai yaptırımlar, ceza kanunlarına göre suç niteliği taşıyan eylemlerde bulunan kişilere, (adli) yargı mercileri vasıtası ile devlet tarafından uygulanan yaptırımlardır. İdari yaptırımlar ise yasaların açıkça düzenlediği, araya yargı kararı girmeden, idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile İdare Hukukuna özgü usullerle verdikleri cezalardır. Aradaki temel fark, cezai yaptırımlar hakkındaki kararı adli yargı mercileri verirken idari yaptırımlar konusunda işlem tesis etme konusunda yetkili makam idari merciler olup idari işlemleri hukuka uygunluk yönünden incelemekle yetkili ve görevli olan idari yargı mercilerinin idarenin yerine geçerek ceza uygulama yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, kamu düzeninin bozulmasını önlemek, kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksamaları engellemek ve bu hizmetlerin düzgün işlemesini sağlamak amacını taşıyan idari yaptırımların uygulanmasında ceza hukuku ilkelerinden ziyade idare hukuku ilke ve kurallarının uygulanması daha doğru olacaktır.
İdari yaptırımlar kanunilik ilkesinin gereği olarak ancak kanuni bir düzenleme ile hukuk düzeninde varlık kazanabilirler. Kanunilik ilkesinin gereği, kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği gibi diğer bir gereği de, daha hafif bir cezanın verilememesidir. Suçun işlendiği tarihten sonra yürürlüğe giren kanun hükmü uyarınca daha hafif bir cezanın verilebilmesi için lehe düzenleme yapılan Kanunda bu konuda açık hüküm bulunması gerekmektedir. Lehe kanun uygulanması ceza kanunlarının geçmişe yürütülmesi yasağına getirilmiş bir istisna olmayıp cezanın verilmesi aşamasında fail lehine olan düzenlemenin dikkate alınmasından ibarettir. Nitekim 5237 sayılı Kanunun 7/2. maddesindeki düzenleme de bu yöndedir.
20/02/2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile Yapı Denetim Kanununa eklenen (Geçici 5/a) maddesinde, Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce; Bu Kanuna aykırı olarak işlenmiş fiiller nedeniyle uygulanması gereken ancak henüz tesis edilmemiş idari müeyyidelerde lehe olan hükümler uygulanır, hükmüne yer verilerek, bu kanuna göre tesis edilecek idari müeyyidelerde lehe kanun hükmü uygulanabilmesi için ''işlemin henüz tesis edilmemiş olması'' şartı açıkça vurgulanmmıştır. Kanun hükmüne göre, işlem tesis edildikten sonra yürürlüğe giren kanunun lehe hükümlerinin geçmişe yürür şekilde uygulanması mümkün değildir. Belirtilen hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere lehe hüküm, idari işlemler yönünden, henüz tesis edilmemiş idari yaptırımlarda ve idarenin işlemi tesis etmesi aşamasında uygulanacaktır. İdari yargı mercileri ise, idarenin işlem tesis ettiği ve yaptırım uyguladığı tarihte yürürlükte olmayan ancak yargılama safhasında yürürlüğe giren lehe kanunu idarenin yerine geçerek yargılama aşamasında doğrudan uygulayamayacağı gibi işlem tesisinden ve uygulama tarihinden sonra yürürlüğe giren lehe kanunun uygulanmamasını da iptal gerekçesi yapamaz.
İdari yargı mercii tarafından bir idari işlemin hukuka uygunluğu, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat hükümlerine göre değerlendirilecek olup eğer işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat hükümlerine aykırılık yoksa hukuka uygun olduğunun kabulü gerekeceğinden bunun istisnasının ancak açık kanun hükmü ile düzenlenmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, idari yaptırımın unsurları, türü, uygulama çeşitliliği nedeniyle lehe hüküm uygulanabilmesi için bu konudaki uygulama şeklinin ayrıntılı bir şekilde kanunla belirlenmesi gerekmektedir. Aksi durum belirsizliğe, idarede zaafiyete, uygulamada karmaşaya yol açar. Nitekim 5252 sayılı kanunla, Türk Ceza Kanununun yürürlük ve uygulama şekli ayrıntılı olarak düzenlenirken 9. maddesinde de, lehe hüküm uygulamasının ayrıntılarına yer verilmiştir.
İptal davalarında, işlemin tesis edildiği tarihteki kanun hükümlerine göre (şayet işlem tesis anında mevcut ise lehe hükmün uygulanıp uygulanmadığı yönünden de) inceleme ve değerlendirme yapılacaktır. İdarenin, işlem tarihinden sonra yürürlüğe giren kurallara göre hareket etme imkanı bulunmadığından daha sonra yürürlüğe giren lehe hüküm düzenlemesi, tatbik tarihinde hukuka uygun olarak tesis edilen işlemi hukuka aykırı hale getirmez. Aksi halde, karar tarihinde mevcut yeni hukuki duruma göre değerlendirme yapılması, işlem tarihinde yürürlükte olmayan dolayısı ile idarenin uygulama imkanı bulunmayan kanuna göre idari işlemin denetiminin yapılması sonucunu doğurur. Yukarıda da belirtildiği üzere, İdari yaptırımlarda da, lehe hükmün geçmişe yürütülmesinden değil ancak işlemin tesis edildiği aşamada varsa lehe hükmün uygulanmasından söz edilebilir.
Lehe hükmün uygulanmamasının iptal davasına konu edilebilmesi için idarenin işlem tesis ettiği tarih itibariyle lehe hükmün mevcut olması zorunludur. İşlem tarihinde mevcut olmayan (lehe) hükmün uygulanmaması nedeniyle işlemin hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir. Esasen idarenin lehe kanun hükmünü uygulayıp uygulamadığının denetimi ayrı bir iptal davasının konusunu oluşturur. Zira, ilgililerin lehe kanun düzenlemesini müteakip bu konuda ilgili idareye yapacakları müracaat sonucuna göre oluşacak hukuki duruma göre ayrıca inceleme yapılacaktır. Nitekim Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, 3194 sayılı Kanunun Geçici 16/4. maddesinde getirilen, yapı kayıt belgesi alınması halınde, daha önce alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezalarının iptal edileceği yolundaki düzenleme ile yine 3194 sayılı kanununa eklenen Ek 9 ve Geçici 24. maddeleri ile getirilen, daha önce yapılmış olan elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus kule ve direkler için alınmış tüm idari yaptırım kararlarının iptal edilmiş sayılarak idari para cezalarının uygulanmayacağı yolundaki lehe düzenlemeler gereğince, gerekli işlemlerin ilgili idarelerce yapılacağı gerekçe gösterilerek söz konusu lehe düzenlemeler bakılmakta olan davalarda ayrıca uygulama konusu yapılmamıştır.
İdari yaptırımlarda, yetkili idare tarafından idari işlem tesis edildikten sonra uygulanan idari yaptırıma esas kanun hükmünde bir değişiklik olması durumunda, işlemin sonuçlandırılarak hukuk aleminde yer alması nedeniyle artık değişen hüküm esas alınarak yeniden yaptırım uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Bir başka ifade ile, kanun hükmünde lehe bir değişikliğin bulunması halinde, işlem/ yaptırım henüz tesis edilmemiş ise, idare tarafından lehe kanun uygulaması yapılarak, uygulanacak olan yaptırım yeni kanun hükmüne göre tesis edilecek ancak idari yaptırım uygulanmasına ilişkin işlem tesis edilmiş ve uygulanmış ise lehe hüküm değişikliğinin uygulama imkanı kalmayacaktır. Bu nedenle lehe hüküm yönünden değerlendirme yapılabilmesi için işlemin uygulanıp uygulanmadığının mutlaka tespiti gerekmektedir. Dava konusu idari yaptırımlar, Kabahatler Kanununun 5.maddesi uyarınca derhal uygulanma ilkesi gereği Resmi Gazetede yayımlanarak uygulanmaya başlamıştır. Dava devam ederken sırf lehe kanun hükmü değişikliği sebebiyle işlemlerin iptalleri halinde idari yaptırımlar uygulanamaz hale gelebileceği gibi fiilen uygulanmış yaptırımlarla ilgili lehe hüküm gerekçesiyle verilecek iptal kararlarının geçmişe dönük uygulama kabiliyeti de bulunmadığından yersiz tazminat davalarının açılmasına sebebiyet verebilecektir. Ayrıca, bu durumda idari yaptırımlarla amaçlanan caydırıcılık etkisini kaybedecek, suçun önlenmesi, kamu düzen ve idari disiplinin sağlanması da zorlaşacaktır.
Öte yandan, eylemin gerçekleştiği tarihteki kanun hükmüne göre idari yaptırımın tatbiki, aynı durumda olanların aynı hukuki muamelelere tabi tutulması anlamındaki kanun önünde eşitlik ilkesinin de bir gereği olup aynı tarihlerde hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren farklı kişiler bakımından, idari yaptırımın geç tesis veya tatbik edilmesi veya dava yoluna başvurulması, yargılama sürecinin uzaması nedeniyle gecikme yaşanmasından kaynaklı olarak, kendisine lehe kanun uygulanan kişi ile, idari yaptırımı süresinde tesis edilen ve bu yaptırımın tatbiki ile eyleminin cezasını çeken kişiler arasında farklı kanun hükümlerinin uygulanması nedeniyle bir eşitsizlik doğmuş olacaktır.
İdari yargı mercii tarafından bir idari işlemin hukuki denetimi, işlemin idare tarafından tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılacağından, sonradan kanunla lehe hüküm getirildiğinden bahisle fiilin işlendiği zamanda yürürlükte olan mevzuata uygun tesis edilen işlemin iptali, hukuka uygun olmayacağı gibi sırf lehe hüküm gerekçesi ile hukuka uygun işlemin iptaline karar verilerek idare aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi de hakkaniyete uygun düşmeyecektir.
Uyuşmazlıkta, idari yaptırımın tesis edildiği tarihte lehe hüküm bulunmadığı dikkate alınmaksızın, idari işlemin tesis edildiği tarihten sonra lehe değişiklik yapıldığı gerekçesiyle iptal kararı verilemeyeceği, idari yaptırımın tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetimin yapılması suretiyle maddi ve manevi tazminat talebi yönünden de karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Mahkeme kararının açıklanan gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.