Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/1123 Esas 2022/648 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1123
Karar No : 2022/648

TEMYİZ EDENLER : I- (DAVACI) : ...Derneği
VEKİLİ : Av. ...

II- (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

İSTEMİN ÖZETİ : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2013/2910, K:2019/4233 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının davalı idare, redde ilişkin kısmının davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ......sayılı kararının 1., 2., 3. ve 5. maddelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2013/2910, K:2019/4233 sayılı kararıyla;
Anayasa'nın "Haberleşme Hürriyeti" başlıklı 22. maddesine; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (g), (ı), (l), (s), (ş) ve (y) bentlerine, 12. maddesinin 5. fıkrasına, 60. maddesinin 1. fıkrasına; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesinin 1., 3., 6. ve 7. fıkralarına; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan Ek 7. maddesinin 1., 2. ve 10. fıkralarına; 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan Ek 5. maddesine; 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 6. maddesine; 10/11/2005 tarih ve 25989 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik'in işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Tanımlar" başlıklı 3. maddesindeki "İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması" ve "Sinyal bilgisi" tanımlarına, 10. ve 17. maddelerine; 28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte bulunan 19. maddesinin 1. fıkrasının (u) bendine yer verilerek,
Aktarılan mevzuat uyarınca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebilmesi, dinlenebilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için, kanunlarla belirlenen suçlara ilişkin kuvvetli şüphenin bulunması, başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması ve hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yetkili mercilerin hâkim onayına sunulmak kaydıyla yazılı emrinin olması gerektiği, aksi durumun haberleşmenin gizliliği ilkesinin ihlâli anlamına geldiği,
Bu kapsamda, işletmecilere ait trafiklerin, yukarıda aktarılan şartları taşımaları hâlinde ve gizlilik ilkesinin ihlâl edilmemesi kaydıyla ilgili mercilere tesliminin sağlanması gerektiği,
Üst hukuk kurallarının uygulanmasını sağlamak için idarece tesis edilen düzenleyici işlemlerin bireysel nitelikte olmayan, genel, soyut ve objektif kurallar içeren işlemler olduğu, düzenleyici işlemlerin bu özellikleri nedeniyle uygulanmakla tükenmeyip, yürürlüğünden sonra meydana gelen hukukî ilişkilere uygulanan kurallar içerdiği, bu nedenle, idarece düzenleyici işlem tesis edilirken, yapılan düzenlemenin herkes tarafından anlaşılabilir, farklı anlamlara gelmeyecek ve yeni uyuşmazlıkların ortaya çıkmasına sebep olmayacak nitelikte olması, düzenleyici işlemin kapsam ve sınırlarının açık bir şekilde ortaya konulmasının gerektiği,
Dava konusu Kurul kararının 1. maddesi ve 2. maddesinde yer alan "... tüm trafiğin Kurul tarafından belirlenen lokasyonlara IP (Internet Protocol) protokolü üzerinden noktadan noktaya özel hatlar ile teslim edilmesi..." ifadesi ile, sabit telefon hatları üzerinden gerçekleşen tüm trafiğin, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına teslim edilmesi ve tüm trafiğe ilişkin iletişimin hâkim kararı olmaksızın tespitinin sağlandığı, dinlenilmesi ve kayda alınmasının da mümkün hâle getirildiğinin anlaşıldığı,
Bu itibarla, Kurul kararının 1. maddesi ile 2. maddesinde yer alan "...tüm trafiğin Kurul tarafından belirlenen lokasyonlara IP (Internet Protocol) protokolü üzerinden noktadan noktaya özel hatlar ile teslim edilmesi..." ifadesinin, Anayasanın 22. maddesi ve aktarılan kanun maddelerinde yer alan haberleşmenin gizliliği ilkesine aykırı olduğu ve kanun hükümlerini aşar nitelikte düzenlemeler içerdiğinin anlaşıldığı,
Dava konusu Kurul kararının 3. maddesinde yer alan ve trafiğin Kurul tarafından belirlenen lokasyonlara IP (Internet Protocol) protokolü üzerinden noktadan noktaya özel hatlar ile teslim edilmemesi durumunda idarî para cezası uygulanacağına ilişkin kuralın da, yukarıda belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun görüldüğü,

5397 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanun ve 5809 sayılı Kanun'un ilgili kurallarının birlikte değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden milli güvenlikle ilgili olarak kanunlarla getirilen taleplerin karşılanmasına yönelik olarak işletmecilerce yapılacak veri, bilgi ve belge tesliminin kamu hizmetinin bir parçası olarak kabul edilmesinin gerektiği, anılan hizmetin bedeli karşılığında yerine getirileceğine ilişkin mevzuatta herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, aksine, yerine getilmemesi durumunun yaptırıma bağlandığı, ayrıca, mevzuat uyarınca işletmecilere yüklenen bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin kamu düzeni ve milli güvenlik gibi önemli bir konuda ciddi risk ve kayıplara neden olacağı,
Bu nedenle, Kurul kararının 5. maddesi ile 2. ve 3. maddelerinin diğer kısımlarının, 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesi ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1. fıkrasının (u) bendinin uygulanması kapsamında tesis edildiğinin anlaşıldığı gerekçeleriyle,
Dava konusu kararın 1. maddesi, 2. maddesinde yer alan "...tüm trafiğin Kurul tarafından belirlenen lokasyonlara IP (Internet Protocol) protokolü üzerinden noktadan noktaya özel hatlar ile teslim edilmesi..." ibaresi ve 3. maddesinde yer alan trafiğin Kurul tarafından belirlenen lokasyonlara IP (Internet Protocol) protokolü üzerinden noktadan noktaya özel hatlar ile teslim edilmemesi durumunda idarî para cezası uygulanacağına ilişkin hükümlerinin iptaline, anılan Kurul kararının 5. maddesi ile 2. ve 3. maddelerinin diğer kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, iptali istemi reddedilen hükümlerin davanın kısmen reddi sonrasında yürürlükte kalan haline göre, işletmecilerin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının faaliyetleri için kurulması gereken altyapıları kurmamaları halinde yetkilendirmelerinin iptaline karar verilebileceği, elektronik haberleşme sektöründe en ağır yaptırımın "yetkilendirmenin iptali" olduğu, dava konusu Kurul kararının tesis edildiği tarih itibarıyla 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile ilgili mevzuatta belirtilen fiil için yetkilendirmenin iptali yaptırımının öngörülmediği, anılan Kanun uyarınca işletmecilere getirilen yükümlülüklerin ihlali halinde idari para cezası verilmesi gerektiği, yetkilendirmenin iptali yaptırımının yalnızca yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ve ağır kusur halinde uygulanabileceği, 15/02/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca da öngörülen idari yaptırımın idari para cezası olduğu, 30/12/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklik ile bu yaptırımın yetkilendirmenin iptaline dönüştürüldüğü, bu değişiklik ile ilgili dava açıldığı, dolayısıyla dava konusu düzenlemeyle öngörülen ağır yaptırımın herhangi bir hukuki temelinin bulunmadığı, kapsamı ve uygulama şartları belirsiz olan düzenleme ile, davalı idarenin yinelenen maliyetli altyapı taleplerinde bulunduğu, bu taleplerin işletmecileri belirsiz ve güvensiz bir ortamda faaliyet göstermeye zorladığı, işletmeciler tarafından görülen işlerin kamu hizmeti niteliğinde olmasının davalı idarenin keyfi bir şekilde sürekli değişen isteklerle işletmecilere başvuracağı anlamına gelmediği belirtilerek, Daire kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, davacının dava açmada şahsi, meşru ve aktüel menfaatinin bulunmadığı, Anayasa, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ile 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca, suçla mücadele ve istihbarat çalışmalarında önemli rol icra eden iletişim tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması işlemlerinin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından tek bir merkezden yürütülmesi gerektiği, bu kapsamda anılan görevlerin icrası için gerekli bilgi, belge ve verilerin sayıları 230'u aşan sabit telefon hizmeti işletmecilerinden Başkanlığa nasıl ulaştırılacağı konusunda usul, esas ve standartların belirlenmesi amacıyla dava konusu düzenlemenin yapıldığı, anılan kanuni düzenlemelerde işaret edilen mercilerin kararları üzerine Kurumlarından iletişim tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması işlemlerinin talep edildiği, anılan işlemlerin eksik veya hiç yerine getirilmemesi durumunda Kurum çalışanlarının cezai sorumluluğunun söz konusu olabildiği, bu kapsamda ilgili mevzuat uyarınca yetkili mercilerce mahkeme kararı üzerine ve sadece bu karardaki hedeflerle sınırlı olarak talep edilen trafik verilerinin Kurumlarına iletilmesinin zorunluluk arz ettiği, dava konusu Kurul kararındaki düzenlemenin sabit telefon hizmeti işletmecilerinin mahkeme kararıyla ve sadece karardaki hedeflerle sınırlı olarak trafik verilerinin Kurumlarına iletilmesinin isteminden ibaret olduğu, dolayısıyla ilgili mevzuat uyarınca yüklenen yasal görevin icrası için sabit telefon hizmeti işletmecilerinden mahkeme kararıyla sınırlı olarak trafik verilerinin Kurumlarına teslimi konusunu ve bu teslimatın teknik detaylarını düzenleyen dava konusu Kurul kararının haberleşme hürriyetini sınırlandırdığından söz edilemeyeceği, uygulamada mahkeme kararı bulunmasına rağmen bazı işletmecilerden trafik verisinin alınamadığı, bu nedenle söz konusu verilerin istihbarat kurumları dahil olmak üzere adli ve önleyici birimlere verilemediği, temyize konu Daire kararının bu aksaklığı daha vahim hale getirdiği, kamu düzeni ve milli güvenlik ile ilgili yaşanabilecek olaylar nedeniyle telafisi imkansız zararların gündeme gelebileceği, davacının temsil ettiği şirketlerin kar maksimizasyonu ile hareket ettiği, temyizen incelenen davanın bu amaçla açıldığı, Dairenin kısmi iptal kararında Anayasa ve ilgili kanunlar uyarınca mahkeme kararıyla yapılması gereken işlemlerin, mahkeme kararı olmaksızın icra edileceği gerekçesine dayanıldığı, oysa iptaline hükmedilen hükümlerin böyle bir sonucu doğurmadığı, elektronik haberleşme sektörünün kamu hizmeti niteliğinde olduğu, anılan sektörde insanların özgürlük alanı içerisinde kalan iletişimlerine ilişkin hizmet sunulduğu, bu çerçevede işletmeciler tarafından kamu hizmetinin mahremiyetine istinaden gerekli yatırımların yapılması gerektiği, gerek 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu gerekse Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri uyarınca Kurumlarının elektronik haberleşme sektöründe denetim ve düzenleme yetkisine sahip olduğu, bu kapsamda Kurumlarının milli güvenlik ve kamu düzeninin tesisi amacıyla elektronik haberleşme sektöründe mevzuatın öngördüğü tedbirleri almakla görevli ve yetkili olduğu, 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar'da işletmecilerin gerekli alt yapıyı kurmakla yükümlü tutuldukları, dava konusu Kurul kararının işletmecilerin bu yasal yükümlülüklerinin tekrarından ibaret olduğu, dava konusu Kurul kararında yer alan "...sabit telefon hizmeti işletmecilerinin tüm POP noktalarına ait trafiğini Başkanlık Ankara lokasyonuna teslim etmesi..." ifadesinin, işletmecilerin tüm trafik verilerini Kuruma göndermesi anlamını taşımadığı, aksine bu düzenlemede mahkeme kararıyla sınırlı olarak trafik verilerinin gönderilmesinin amaçlandığı, nitekim gerekçe bölümüyle birlikte değerlendirildiğinde dava konusu Kurul kararında bu amacın güdüldüğünün kolaylıkla anlaşılabileceği, bu haliyle dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın iptale yönelik kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davalı idarenin temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine yönelik kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Kurul kararının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan "Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik"in 23. maddesinde, "İşletmeci, kamu güvenlik ve istihbarat kurumlarının, özel yasaları ile kendilerine verilmiş bulunan görevleri yerine getirmelerine imkan sağlayacak tedbirleri almaya yönelik olarak; Anayasa ve Kanun hükümleri çerçevesinde; Kurum ve ilgili mevzuatları uyarınca güvenlik veya istihbarat kurumları tarafından talep edilecek hususları yerine getirmekle ve gerekli hallerde altyapı dahil olmak üzere sistemlerini uygun hale getirmekle ve bu alandaki güncellemeleri uygulamakla yükümlüdür. Kurum tarafından verilen süre içerisinde bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde işletmecinin bir önceki takvim yılına ait cirosunun %3’üne (yüzde üç) kadar idari para cezası uygulanır." hükmüne yer vermiştir.
Dava konusu Kurul kararının 3. maddesinin temyize konu Daire kararıyla iptal edilmeyen kısmında ise, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının faaliyetleri gereği kurulması gereken altyapıyı kurmayan mevcut sabit telefon hizmeti işletmecilerinin, yetkilendirilmelerinin iptal edileceği konusunda bilgilendirileceği öngörülmüştür.
Buna göre, tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Yönetmelik''te, kamu güvenlik ve istihbarat kurumlarının özel yasalarıyla kendilerine tevdi edilen görevleri icra edebilemeleri için gerekli olan altyapının işletmecilerce kurulmaması fiilinin idari para cezası yaptırımına bağlanmış olması karşısında, dava konusu Kurul kararının 3. maddesinin iptal edilmeyen kısmında bu işletmecilerin yetkilendirilmelerinin iptal edileceği konusunda bilgilendirileceğini öngörülen düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile, Daire kararının dava konusu Kurul kararının 3. maddesinin iptal edilemeyen bölümleri yönünden davanın reddi yolundaki kısmının bozulması, Daire kararının diğer kısımlar yönünden ise onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddine kısmen iptale yönelik Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2013/2910, K:2019/4233 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kullanılmayan ...TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
4.Kesin olarak, 24/02/2022 tarihinde, temyize konu Daire kararının iptale yönelik kısmı yönünden oyçokluğu, davanın reddine yönelik kısmı yönünden ise oybirliği ile karar verildi.


KARŞI OY

X- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesinin birinci fıkrasında, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, kayda alınabileceği ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, Cumhuriyet savcısının kararını derhâl hâkimin onayına sunacağı ve hâkimin, kararını en geç yirmidört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı; üçüncü fıkrasında, birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtileceği, tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği, bu sürenin bir defa daha uzatılabileceği, ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkimin bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebileceği; altıncı fıkrasında, bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak fıkrada sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği; yedinci fıkrasında ise, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı kurallarına yer verilmiştir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan Ek 7. maddesinin birinci fıkrasında, polisin Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri alacağı, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunacağı, bu amaçla bilgi toplayacağı, değerlendireceği, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştıracağı, Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapacağı; 5397 sayılı Kanun ile eklenen ikinci fıkrasında, birinci fıkrada belirtilen görevlerin yerine getirilmesine yönelik olarak, 5271 sayılı Kanun'un, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgileri değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde verilen yazılı emrin, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulacağı, hâkimin, kararını en geç yirmidört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbirin derhâl kaldırılacağı, bu hâlde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtların en geç on gün içinde yok edileceği, durumun bir tutanakla tespit olunacağı ve bu tutanağın denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edileceği; onuncu fıkrasında, bu maddede belirtilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime ilişkin işlemler ile 5271 sayılı Kanunun 135. maddesi kapsamında yapılacak dinlemelerin, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, Kurum başkanına doğrudan bağlı "Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı" adıyla kurulan tek bir merkezden yürütüleceği, oluşturulan bu Başkanlığın bir başkan ile daire başkanlıklarından oluşacağı, bu Başkanlıkta Millî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilci bulundurulacağı, verilen görevleri yerine getirmek üzere yeteri kadar da personel istihdam edileceği, Ulaştırma Bakanlığı'nın bu merkezle ilgili altyapıyı hazırlamakla yükümlü olacağı kuralları yer almıştır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan ve 5397 sayılı Kanun ile eklenen Ek 5. maddesinde ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 6. maddesine 5397 sayılı Kanun ile eklenen fıkralar ile, 2559 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan hükümleri doğrultusunda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği ve kayda alınabileceğine ilişkin düzenlemeler yapılmış ve bu işlemlerin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı bünyesinde yapılacağı belirtilmiştir.
Sabit telefon hizmeti işletmecileri üzerinden geçen trafiğin alınmamasından dolayı istihbarat zafiyeti yaşanmaması için gerekli önlemlerin alınmasının Telekomünikasyon İletişim Başkanlığından talep edilmesi üzerine tesis edilen dava konusu Kurul kararının Dairece iptal edilen kısımlarında, sabit telefon hizmeti işletmecilerinin ilgili mevzuat uyarınca Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının faaliyetleri gereği, tüm POP noktalarına ait trafiklerini Başkanlık Ankara lokasyonuna IP protokolü üzerinden noktadan noktaya özel hatlarla teslim etmesi öngörülmüştür.
Her ne kadar temyize konu Daire kararında, Kurul kararında işletmecilerce tüm trafiğin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına teslim edilmesinin öngörüldüğü, bu haliyle tüm trafiğe ilişkin iletişimin hakim kararı olmaksızın tespitinin mümkün hale getirildiği gerekçesiyle bahse konu Kurul kararının 1. maddesi, 2. maddesinde yer alan "...tüm trafiğin Kurul tarafından belirlenen lokasyonlara IP (Internet Protocol) protokolü üzerinden noktadan noktaya özel hatlar ile teslim edilmesi..." ibaresi ve 3. maddesinde yer alan trafiğin Kurul tarafından belirlenen lokasyonlara IP (Internet Protocol) protokolü üzerinden noktadan noktaya özel hatlar ile teslim edilmemesi durumunda idarî para cezası uygulanacağına ilişkin hükümlerinin iptaline hükmedilmiş ise de; işletmecilerden hangi türden bilgi, belge ve verilerin hangi usulle istenebileceğinin 5271 ve 2559 sayılı Kanunlarda açıkça düzenlenmiş olması ve iptaline karar verilen düzenlemelerde işletmecilerce teslimi istenen trafiğin 5271 ve 2559 sayılı Kanunlar uyarınca yetkili mercilerin kararı üzerine teslim edileceğinin açıkça anlaşılması karşısında, anılan hükümlerde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile, temyize konu Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, oyuyla karara katılmıyoruz.