Danıştay 13. Daire 2022/7 Esas 2022/691 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/7
Karar No:2022/691

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1) ...Fabrikaları Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2) ...İnşaat Taahhüt Hazır Beton Turizm San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİLLLER
(DAVALI YANINDA) : 1) ...İnşaat A.Ş
2) ...Taahhüt A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'nce 25/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/375648 ihale kayıt numaralı "Anadolu Otoyolunun Yeniçağa Kavşağı (Km:122+750)-Ankara (Km:0+000) ve Ankara Çevre Otoyolunun (Km:0+000-110+080) Muhtelif Kesimlerinde Üstyapı İyileştirmesi ve Büyük Onarım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.I-1045 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketler tarafından, ihale üzerinde bırakılan müdahiller ... Taahhüt A.Ş.-...İnşaat A.Ş. şirketlerince oluşturulan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı yönündeki iddialarla yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,
İtirazen şikâyet başvurusunda; 1) İdarece verilen analizlerdeki miktarların değiştirildiği, bazı analiz girdilerine yer verilmediği, miktarlar ile birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarlarda aritmetik hata yapıldığı, aritmetik hataların düzeltilmesi sonucu bulunması gereken birim fiyatlar, istekli tarafından teklif edilen fiyatın üzerinde olduğundan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.8. maddesi gereğince teklifinin reddedilmesi gerektiği, açıklama istenmeyen analiz girdilerinin 0,01-TL ve daha az fiyat teklif edilmesi nedeniyle bazı analiz girdilerinin tutarlarının ise 0,00-TL olarak hesaplandığı,
2) Trinidad göl asfaltı (TLA) için ... İnşaat A.Ş.'den alınan fiyat teklifinin muvazaalı işlemlere dayalı olarak alındığı, fiyat teklifi verilebilmesi için, fiyat teklifi veren şirketin son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde fiyat teklifine konu malın satışını yapmış olması gerektiği, ancak fiyat teklifi veren şirket tarafından son veya bir önceki vergi beyanname döneminde TLA satışı yapılmadığı, fiyat teklifinin dayanağı satış tutarı tespit tutanağının gerçeğe aykırı düzenlendiği, satış tutarı tespit tutanağını düzenleyen meslek mensubundan, satış tutarı tespit tutanağının düzenlenmesine ilişkin yevmiye kayıtlarının ve sevk irsaliyesi, irsaliyeli faturaların istenmesi hâlinde fiyat teklifi veren şirketin son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde fiyat teklifine konu malın satışını fiilen yapmadığının, dolayısıyla satış tutarı tespit tutanağının gerçeğe aykırı düzenlendiğinin anlaşılacağı, TLA’nın batı Hint adalarında Trinidad ve Tobago’nun güney batısında yer alan Pitch Lake'den (Asfalt Gölü) çıkartılan bir ürün olduğu, dolayısıyla fiyat teklifi veren firmanın bu ürünün satışını yapabilmesi için kendi ithâl ederek veya ithâlatçıdan satın alarak temin etmesinin gerektiği, ancak fiyat teklifi veren firmadan/meslek mensubundan satış tutarı tespit tutanağına konu malzemenin ithâlatına/ alış faturalarına ilişkin belgelerin istenmesi hâlinde fiyat teklifi veren firmanın söz konusu ürünün alışını dolayısıyla satışını da yapmadığının görüleceği, fiyat teklifi veren şirketin ortaklarından biri ve aynı zamanda yönetim kurulu başkanı olan şahsın, iş ortaklığının özel ortağı ...İnşaat A.Ş.'nin tek ortağı ile aynı soyada dayalı akrabalık ilişkisi olmasının ve ayrıca fiyat teklifi veren şirket ile ...İnşaat A.Ş.'nin aynı adrese sahip olmasının fiyat teklifinin muvazaalı işleme dayalı olarak alındığına karine teşkil ettiği,
3) Bitüm katkılı selülozik fiber, bitümü modifıye edici elastomerik özellikli katkı malzemesi, astar malzemesi, son kat (Tack Coat) malzemesi, koruyucu zar (metil metakrilat esaslı membran), Trinidat göl asfaltı (TLA), amonyum nitrat, fuel-oil karışımı analiz girdileri için sunulan fiyat tekliflerinin ve maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesine aykırı düzenlendiği, fiyat teklifi alınan kişilerin teklife konu alanda faaliyet göstermediği, fiyat tekliflerinin üzerinde yer alan meslek mensubunca yazılan ibarelerin hatalı olduğu, ayrıca söz konusu ibarelerdeki tarih ve sayı ile ilgili tutanaklardaki tarih ve sayı bilgilerinin uyumlu olmadığı, fiyat tekliflerinin tespit tutanaklarının düzenlenme tarihinden önce düzenlendiği, maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının son veya bir önceki geçici beyanname dönemine ilişkin olmadığı, maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarında, hangi mala/hizmete ilişkin düzenlendiği bilgisinin yer almadığı, tespit tutanaklarında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarları ve ortalama/toplam birim maliyet tutarlarının hatalı hesaplandığı, satışlara dayalı alınan fiyat tekliflerinde yer alan fiyatların ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olduğu, maliyete dayalı fiyat tekliflerindeki birim fiyatların, maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olduğu, fiyat teklifi ve tespit tutanaklarını imzalayan meslek mensuplarının faaliyet belgelerinin ve fiyat teklifi veren şirketlerin imza sirkülerinin tutanaklara eklenmediği, fiyat tekliflerindeki teklif sahibi imzasının, tutanakların ekinde sunulması gereken imza sirkülerinde ve imza beyannamelerinde yer alan imzalarla aynı olmadığı, fiyat teklifi ve tespit tutanaklarını onaylayan meslek mensuplarının onay, kaşeleme/mühürleme işlemlerinin Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesine uygun olmadığı, maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarında; idarenin ve ihalenin adı, İKN, ihale tarihi, mükellefin ve meslek mensubunun adı, soyadı/unvanı ile diğer bilgileri (meslek mensubunun bağlı olduğu oda, oda sicil ve kaşe numarası bilgileri gibi) geçici vergi beyanname dönemi, defterlerin tasdik makamı, tasdik tarihi ve sayısı bilgilerinin yazılmadığı veya hatalı olarak yazıldığı,
4) Motorin girdisi için öngörülen fiyatın Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından il bazında yayınlanan günlük fiyatların %90’ının altında olduğu, motorin yoğunluğunun 0,820 ile 0,845 kg/lt aralığında alınmadığı, işin yapılacağı yerin Ankara ve Bolu il sınırları içerisinde olduğu, dolayısıyla açıklama yapılırken daha yüksek fiyatın olduğu kente ait fiyatların ya da işin yapılacağı yerlerin ağırlık oranları uyarınca hesaplanan fiyatların kullanılması gerektiği, ancak iş ortaklığınca bu hususlara uyulmadan en düşük fiyatın kullanıldığı, ayrıca ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki mazot fiyatı kullanılan akaryakıt dağıtım şirketinin işin yapılacağı yerde aktif satış yapan faâl bir bayisinin bulunmaması nedeniyle motorin analiz girdisi için öngörülen fiyatların dayanaktan yoksun olduğu,
5) Açıklama istenen taşıma maliyetlerinin analizlerde idarece verilen karayolları taşıma formüllerine göre hesaplanmasının gerektiği, ancak yapılan hesaplamanın hatalı olduğu, taşıma katsayısının 380,00 olarak alınmadığı,
6) Açıklama istenen plentin bedelinin 31/12/2019 tarihli T.C. Merkez Bankası (TCMB) döviz alış kuru üzerinden hesaplanması gerektiği, ancak iş ortaklığının bu bedeli olması gereken tutardan daha düşük hesapladığı,
7) Açıklanması istenen iş makineleri için teklif edilen fiyatların tevsik edilmediği,
8)Açıklanması gereken makine girdilerinden bazılarının fiyat teklifi ile açıklandığı, ancak makinelerin fiyat teklifi ile açıklanmasının mevzuata aykırı olduğu, fiyat teklifi alınan makinelerin teknik özelliklerinin analiz girdisi olan makineden farklı olduğu, makinenin istenen teknik özelliği sağladığını gösteren belgelerin sunulması gerektiği hâlde sunulmadığı, fiyat teklifi alınan makinelerin fiyat teklifi verildiği tarihte, fiyat teklifi veren firmaların aktifinde kayıtlı olmadığı, fiyat teklifi veren firmaların fiyat teklifi verilen iş makineleri alanında alım, satım veya imalat yapmasının gerektiği, söz konusu firmaların Ticaret Sicili Gazetelerindeki şirket konuları arasında alım, satım veya imalat faaliyetlerinin yer almadığı,
9)Açıklanması gereken makine girdilerinden bazılarının isteklinin kendi malı olan makineler ile açıklandığı, ancak söz konusu iş makinelerinin bu isteklilerin kendi malı olduğunu göstermek üzere ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunun sunulmadığı, amortismanı doldurmamış makineler için yapılan açıklamada makinelerin satın alma bedeli üzerinden hesaplanan tutarın, amortisman maliyeti katsayısı dışında kalan maliyet katsayıları ile makinenin resmî rayicinin çarpımı sonucu bulunan tutarın altında kaldığı, amortismanı doldurmuş iş makineleri üzerinden yapılan açıklamada; kendi malı makinelerin amortisman süresini doldurduğuna dair meslek mensubu raporunun mevzuata aykırı düzenlendiği, amortisman müddetlerinin Vergi Usul Kanunu’na göre olması gereken amortisman ömrüne uygun olmadığı, dolayısıyla amortismanı dolmuş makineler için analizlerde teklif edilen fiyatların hatalı hesaplandığı, ayrıca açıklanması istenen makinelerin teknik özellikleri ile kendi malı gösterilen makinelerin teknik özelliklerinin farklı olduğu, kendi malı makinelerin teknik özelliklerinin analizlerde istenen makinelerin teknik özellikleri ile uygun olduğuna dair tevsik edici belgelerin sunulmadığı,
10) “Otoyol geçiş ücreti” analiz girdisi için teklif ettiği birim fiyatın olması gereken değerin altında olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün Sorumluluğu Altında Bulunan Otoyollar ile Erişme Kontrolünün Uygulandığı Karayollarında Geçiş Ücretlerinin Belirlenmesi ve Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 10. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Geçişi ücretli karayolunda aynı noktadan giriş-çıkış yapılması (U dönüşü) durumunda en uzun mesafe geçiş ücreti uygulanır.” kuralı gereğince otoyol geçiş ücreti olarak en azından “en uzun mesafe geçiş ücreti” öngörülmesi gerekmekte iken iş ortaklığı tarafından bu bedelin altında bir bedel öngörüldüğü iddialarına yer verildiği,
İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından ihaleyi geçekleştiren idarece verilen analiz miktarlarının aynı şekilde kullanıldığı ve eksik analiz girdisinin bulunmadığı, analiz girdi miktarları ile birim fiyatların çarpımı sonucunda aritmetik hata yapılmadığı, açıklama istenilmeyecek bazı analiz girdilerinin birim fiyatlarının 0,01-TL olarak öngörüldüğü, istekli tarafından öngörülen 0,01-TL’lik birim fiyatlar ile miktarların çarpılması sonucu elde edilen tutarların bütün sayı basamakları gösterilmek suretiyle tabloya yansıtıldığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış 2020 yılı birim fiyatlarının kullanıldığını gösteren tablonun sunulduğu, ilgili tabloda analiz girdilerinin poz numaralarına, adlarına ve fiyatlarına yer verildiği; motorin fiyatının 4,83 TL/litre olarak öngörüldüğü, ihale ilan tarihi (27/07/2020) ile ihale tarihi (25/08/2020) arasında bulunan 21/08/2020 tarihinde Ankara ve Bolu illeri için geçerli olan ... ve ... markaların fiyatlarından yüksek olan (... markasına ait 5,34299 TL/litre) fiyatın esas alınarak %18 KDV düşüldüğü, hesaplama sonucunda fiyatın 5,358529736 TL/kg ((5,34299/1,18)/0,845) olarak hesaplandığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesi uyarınca kilogram cinsine çevrilen KDV hariç fiyatın %90’ının ise (5,358529736x0,90) 4,822676763 TL/kg olarak hesaplandığı ve fiyatın 4,83 TL/kg olarak belirlendiği; açıklama istenilen nakliye girdileri için idarece verilen nakliye formülleri kullanılmak suretiyle açıklama yapıldığı, nakliye formüllerinin uygulanmasında idarece verilen nakliye formülü kriterleri değiştirilmeden idarenin vermiş olduğu veriler çerçevesinde hesaplama yapıldığı, ayrıca nakliye girdisi için fiyat teklifi alınmadığı; açıklama istenilen tüm makine girdileri için kamu kurum ve kuruluşları (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı-Karayolları Genel Müdürlüğü) tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı, açıklanması istenilen makine girdileri için ise fiyat teklifi alınmadığı, açıklama istenilen iş kalemlerinden “KGM/6454/S-M-A” ve “Mas-A” iş kalemleri analizlerinde yer alan “özel asfalt tankı” ve “plentin bedeli” analiz girdilerinin Euro cinsinden edinim bedellerine yer verildiği, söz konusu makineler için Euro cinsinden bedelin 31/12/2019 TCMB döviz alış kuru üzerinden TL’ye çevrilerek açıklama yapıldığı; açıklama istenilen iş kalemlerinden “KGM/6100/3-1-A”, “KGM/6220-A-A”, “KGM/620-A” ve “KGM/6454/S-M-S” iş kalemlerinin analizlerinde yer alan “Otoyol geçiş ücreti” analiz girdisi açıklamasınında en uzun mesafe ücretinin 71,75-TL, azami tonajın 14 ton olduğu, dolayısıyla “ton” ölçü birimi üzerinden açıklama yapılacağının belirtilmesi üzerine anılan istekli tarafından otoyol geçiş ücreti için idare tarafından belirlenen azami miktarlar üzerinden (71,75-TL/14 ton=5,13-TL) açıklama yapıldığı, açıklama kapsamında Karayolları Genel Müdürlüğü resmî internet adresinde yer alan (www.kgm.gov.tr) “KGM Anadolu Otoyolu(Çamlıca İstasyonu-Akıncı Kesimi) Geçiş Ücretleri” tarifesinin kullanıldığı; "Trinidat Göl Asfaltı" analiz girdisine ilişkin olarak ... İnşaat A.Ş.'den alınan 15/03/2021 tarihli fiyat teklifi ile dayanağı satış tutarı tespit tutanağının mevzuata uygun olarak düzenlendiği, ekinde 22/06/2020 tarihli “TNAC 0/8 (Trinidad Natural Asphalt)” satışı yapıldığına dair 42.465.89-TL’lik faturanın sunulduğu, “fatura doğrulama linki” üzerinden yapılan sorgulamada fatura bilgilerine ulaşıldığı, “https://ebelge.gib.gov.tr/earsivsorgula.html” adresi üzerinden yapılan sorgulamada da faturanın sistemde kayıtlı olduğunun görüldüğü, malzemenin yurtdışından temin edildiğine ilişkin yeminli tercüman tarafından çevrilmiş belgenin sunulduğu, tutanağın ekinde mükellefe ait imza sirküleri ile meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin sunulduğu, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada fiyat teklifi veren firmanın ilgili alanda faaliyette bulunduğu, fiyat teklifi veren şirket ile iş ortaklığının özel ortağı ...İnşaat A.Ş.'nin aynı adrese sahip olmasının fiyat teklifi verilmesine engel teşkil etmeyeceği; “Bitüm katkılı selülozik fiber”, “Bitümü modifiye edici elastomerik özellikli katkı malzemesi”, “Astar malzemesi”, “Son kat (Tack Coat) malzemesi”, “Koruyucu zar (metil metakrilat esaslı membran)”, “Trinidat göl asfaltı” ve “Amonyum nitrat, fuel-oil karışımı bazı (ANFO)” analiz girdilerine ilişkin olarak alınan fiyat tekliflerinin ve eki tutanakların mevzuata uygun olarak sunulduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, Mahkemece eksik inceleme yapılarak karar verildiği, fiyat teklifi alınan firma ile iş ortaklığının özel ortağının aynı adreste faaliyette bulundukları, fiyat teklifinin muvazaalı işlemlere dayandığı, fiyat teklifi veren firmanın söz konusu malzemeyi temin edebileceğini ispatlaması gerektiği, firma tarafından son veya bir önceki vergi beyanname dönemine trinidad göl asfaltı satışı yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında analiz girdilerinde aritmetik hata bulunmadığı, kamu kurumlarınca yayınlanan 2020 yılı birim fiyatlarının kullanıldığı, motorin girdisinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesine uygun olarak sunulduğu, nakliye formülleri kullanılarak açıklama yapıldığı, makineler için döviz alış kuru üzerinden TL'ye çevrilerek açıklama yapıldığı, otoyol geçiş ücreti için idarece belirlenen en uzun mesafe ücreti esas alınarak açıklama yapıldığı, trinidad göl asfaltı için sunulan fiyat teklifi ve eki satış tutarı tespit tutanağının ilgili mevzuata uygun olarak sunulduğu, satış yapıldığına dair fatura sunulduğu, fatura doğrulama linkinden yapılan sorgulamada fatura bilgilerine ulaşıldığı, iş ortaklığının özel ortağı ile fiyat teklifi alınan firmanın aynı adreste faaliyet göstermesinin fiyat teklifi verilmesine engel teşkil etmeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuş;
Davalı yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.