Danıştay 13. Daire 2021/5352 Esas 2022/687 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5352
Karar No:2022/687

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :... Araç Kiralama Hizmetleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bolu Abant İzzet Baysal Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı'nca 07/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "500.000 Öğün Malzemeli Yemek" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1, 2 ve 3. iddialar bakımından esastan, diğer iddialar bakımından şekil ve süre yönünden reddine dair 22/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1770 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; (her bir iddia bakımından dava konusu işlemin gerekçeleri değerlendirildiğinde;)
İdari Şartname’nin 25.3.1 maddesinde belirtilen giderlerinin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği şeklinde düzenleme yapılmasına rağmen, anılan giderlere ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satırlar açılmadığı, özellikle ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına ilişkin ihale dokümanında açık bir düzenlemeye yer verilmemesinin isteklilerin personel giderlerine ilişkin maliyet hesaplaması yapmalarını imkânsız hâle getireceği şeklindeki 1. iddia bakımından; ihaleye konu işin malzeme dâhil yemek hazırlanması ve dağıtımı olduğu, yemek hizmeti alım ihalelerinde istekliler tarafından sağlıklı ve objektif bir fiyat teklifi verilebilmesi için, yemeklere ilişkin toplam öğün sayısı ve bu öğünlerde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının (gramajlarının) belirtilmesi gerektiği, bu çerçevede birim fiyat teklif cetvelinde toplam öğün sayısının belirtildiği, istekliler tarafından Teknik Şartname'ye uygun ve ekli listede yer alan yemek listesi ve gramajlara göre maliyetler bulunup teklif fiyata dâhil edileceği, tekliflerin öğün adedi üzerinden oluşturulacağı, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak personel, malzeme ve diğer giderlerin ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar dikkate alınarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından, Teknik Şartname'de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceğinin açık olduğu, İdari Şartname’de düzenlenen bahse konu giderlere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı, Teknik Şartname'de 1 gıda mühendisi, 1 aşçıbaşı, 3 aşçı, 6 aşçı yardımcısı ve yeterli sayıda servis elemanı, garson ve bulaşıkçının temin edileceğinin belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 29. maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 29. maddesindeki kural ile aynı içeriğe sahip olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde personel, malzeme ve diğer giderlere ayrı satır açılmamasının herhangi bir aykırılık sebebi oluşturmadığı, düzenlemenin eşit koşullar altında ve sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil etmediği, belirsizliğe yol açmayacağı,
Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinde ihale kapsamında yükleniciye fatura edilecek ceza oranlarının listesine bakıldığında birbirini takip eden cezaların dokümana konulduğu, ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bu ceza ve oranların yüklenicinin işin sürdürebilirliği açısından olumsuz bir durum olarak ortaya çıkacağı şeklindeki 2. iddia bakımından; ihale konusu işin sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 10’u olduğu, aynı fiilin tekrarı hâlinde bu cezanın % 50 artırımlı uygulanacağı, maddede yer alan tablonun tek satırdan oluştuğu, hizmetle ilgili herhangi bir kusur bulunması, hizmete ait Sözleşme, İdari Şartname ve Teknik Şartname’nin herhangi bir düzenlemesine göre işin tekrar eden kısımlarına uyulmaması hâllerinde ihtar yapılarak sözleşme bedeli üzerinden on binde 10 oranında ceza kesileceği, ayrıca bu durumun 10 defa gerçekleşmesi hâlinde sözleşmenin feshedileceği şeklinde işin sözleşmesine uygun olmayan hâllerin genel nitelikli aykırılık hâlleri olarak belirlendiği, Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun olarak ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının belirlendiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemenin isteklilerin ihaleye teklif vermesine engel bir durum oluşturmadığı,
Sözleşme Tasarısı’nın 21. maddesinde yüklenicinin yaptırması gereken sigorta bedellerinin açıklamalarına yer verildiği, büyük gider kalemi olarak yer tutan sigorta giderlerinin işin maliyetini etkileyeceğinden bu tür gider kalemlerinin teklif cetvelinde gösterilmesinin işin sağlıklı bir şekilde yapılabilirliği açısından önem arz ettiği şeklindeki 3. iddia bakımından; yemek hizmeti alım ihalelerinde istekliler tarafından sağlıklı ve objektif bir fiyat teklifi verilebilmesi için, yemeklere ilişkin toplam öğün sayısı ve bu öğünlerde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının (gramajlarının) belirtilmesi gerektiği, birim fiyat teklif cetvelinde toplam öğün sayısının belirtildiği, istekliler tarafından Teknik Şartnameye uygun ve ekli listede yer alan yemek listesi ve gramajlara göre maliyetler bulunup teklif fiyata dâhil edileceği, tekliflerin öğün adedi üzerinden oluşturulacağı, ihale kapsamında yapılması istenilen iş ve iş yerinin korunması ve sigortalanması giderinin ihale dokümanında belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği, İdari Şartname’de düzenlenen bahse konu giderlere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı, düzenlemenin eşit koşullar altında ve sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil etmediği,
4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11. iddialar bakımından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, böyle bir sınırlama yapılmadığı, itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiğinden itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı, ancak itirazen şikâyet başvurusunun ihale dokümanına yönelik olduğu, 01/09/2021 tarihinde ihale dokümanının indirildiği, şikâyet konusu işlemin fark edilmesi veya öğrenilmesi gereken tarihi izleyen 10 (on) gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusunun yapılması gerektiği, 01/09/2021 tarihini izleyen günden itibaren 10 günlük şikâyet süresi başlamış ise de, her halükârda ihale tarihi olan 07/09/2021 tarihinden 3 iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekteyken 09/09/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dokümana yönelik düzenlenen özel başvuru süresini canlandırmayacağı, başvurunun süresinde olmadığından bahisle reddinde sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı, nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 18/02/2020 tarih ve E:2020/20 K:2020/511 sayılı kararının da bu yönde olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale kapsamında yüklenici firmaya fatura edilecek ceza oranlarının listesine bakıldığında dokümanda, birbirini takip eden cezaların düzenlendiğinin görüleceği, ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden ceza ve oranlarının yüklenici firmanın işi sürdürebilirliği açısından olumsuz bir durum olarak ortaya çıkacağı, büyük bir gider kalemi olarak yer tutan sigorta giderlerinin işin maliyetini etkileyebileceğinden bu tür gider kalemlerinin teklif cetvelinde gösterilmesinin, işin sağlıklı bir şekilde yapılabilirliği açısından önem arz ettiği, hem fiyat farkı ödemeleri için hem de yaklaşık maliyet hesabının yanlış olmaması için fazla çalışma yapılacak saatlerin açıkça belirtilmesi gerektiği, idarece istenilen 3 araç için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, başvurunun süresi içinde yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, birim fiyat teklif cetvelinde toplam öğün sayısının belirtildiği, istekliler tarafından Teknik Şartname'ye uygun ve ekli listede yer alan yemek listesi ve gramajlara göre maliyetler bulunup teklif fiyata dâhil edileceği, birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu giderlere ve sigorta giderine ilişkin olarak ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı, düzenlemenin eşit şartlar altında ve sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil etmediği, ihalenin, sürekli tekrar eden nitelikte bir alımı kapsadığı, Sözleşme Tasarısı'nda sözleşmeye aykırılık hâlleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin Tip Sözleşme Tasarısı'na uygun olduğu, isteklilerin ihaleye teklif vermesine engel bir durum oluşturmadığı, bazı iddialar bakımından başvurunun şekil ve süre yönünden reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.