Mahkemesi :Muğla 2. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :18.02.2014
Numarası :2012/842-2014/69

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat F..A.. ile davalı vekili Avukat Ç..O..geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı iş nedeniyle doğan alacağın tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli davasıdır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Davacı vekili; M.. apartmanında oturan D... İ.. A..., Ö.. K.., A..Ö.., A.. İ.. ve S.. Ş.."in inşaat aşamasındaki binayı yapan davalının eksik ve ayıplı bıraktığı işleri tamamlattıklarını ve buna ilişkin masrafların Muğla Asliye 1. Hukuk Mahkemesi"nin 2011/139 D.iş sayılı dosyası ile tespit ettirdiklerini ve belirlenen alacağın davalı tarafından ödenmemesi üzerine bu bedelinin tahsili amacıyla Muğla 2. İcra Müdürlüğü"nün 2012/5589 Esas sayılı icra dosyası ile takibe geçtiklerini, davalı borçlunun haksız ve yersiz şekilde takibe itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptâlini ve % 20 "dan aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı yüklenici vekili ise, taraflar arasında anahtar teslimi sözleşme yapıldığını ve sözleşme konusu dairelerin sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapılıp teslim edildiğini, davacı tarafından yaptırılan delil tespiti raporunun kendilerine usulüne uygun tebliğ edilmediğini, raporda belirlenen rakamların fahiş olduğunu savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
Muğla 2. İcra Müdürlüğü"nün 2012/5589 Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalı aleyhine 44.900,00 TL asıl alacak üzerinden ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 03.09.2012 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlu davalının 04.09.2012 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve 1 yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Dava, davacılar tarafından davalı aleyhine eksik ve ayıplı işler bedeli ile geç teslim nedeniyle kira kaybı alacağına ilişkin olarak açılmıştır. Davacı apartman yönetimi ile davalı arasında sözleşmenin varlığı iddia ve ispat edilmediği gibi alacağın temliki hükümlerine dayanılması da söz konusu değildir.
Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti, dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının bu anlamda önemli özelliği ise, def"i değil itiraz niteliğinde olması nedeniyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve taraflar ileri sürmemiş olsalar bile mahkemece re"sen nazara alınmasıdır.
Somut olaya gelince; davacı apartman yönetimi ile davalı arasında akdi ilişkinin bulunmadığı ve davacı tarafça alacağın temliki hükümlerine de dayanılmadığı anlaşıldığına göre davacı tarafın aktif husumeti bulunmadığından davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi yerine delil avansı yatırılmadığından bahisle usulden ret kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Öte yandan verilen usulden red kararının niteliği gereği yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nisbi vekâlet ücretine hükmedilmesi de doğru değildir. Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmişse de hüküm sonucu esas bakımından doğru olup, gösterilen gerekçe doğru görülmediğinden, hükmün HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK"nın 438/son maddesi uyarınca hükmün gerekçesinin değiştirilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün 2. bendinde yer alan "5.282,16 TL" rakamının çıkarılarak, yerine "1.500,00 TL" rakamının yazılmasına, kararın yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 1.100,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.