MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin 17.06.2010 tarihinde haksız ve usulsüz olarak feshedildiğini, iş sözleşmesinin feshedilmesindeki gerekçelerin doğru ve haklı olmadığını beyan ederek davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve işverenin işe başlatmama durumuna ilişkin tazminatlarının belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... İnş. San. Tur. Nak. Tic. A. Ş. vekili husumet itirazında bulunduklarını, davalılar arasında hizmet alım sözleşmesi olduğunu, davacının da diğer davalının işçisi olarak çalıştığını, sözleşme ile çalışanlarla ilgili hak ve yükümlülüklerden sorumlu olmayacağının belirlendiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Temizleme İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. davacı ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşmenin çağrı üzerine iş sözleşmesi olduğunu, 30.04.2012 tarihinde işe çağrıldığını, ancak davacının ... Otel dışında bir işyerinde çalışmayacağını beyan ettiğini, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; işverenle imzalanan sözleşmeye göre çağrı üzerine gelip çalıştığı, daha sonraki tarihlerde de çağrılmasına rağmen, gelip çalışmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Davalı işveren davacının davalı işyerinde çağrı üzerine çalıştığını, belirtmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 14. maddesi, “Yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir.
Hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır.
İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yoluyla talep hakkına sahip olan işveren, bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçinin çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır. Süreye uygun çağrı üzerine işçi iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır.”hükmünü içermektedir.
Somut olayda davacının 30.04.2012 tarihinde çalışma için çağrıldığı ve gelmediğine ilişkin dosya içerisinde bir tutanak veya belge bulunmamaktadır. Bu durumda davalı işveren tarafından feshin geçerli sebebe dayalı olarak yapıldığı ispat edilemediğinden ve yukarıda açıklanan hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının ... Temizleme İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şirketine İŞE İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti tutarında tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 668,15 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak 13.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.