Sanığın görevini ihmal suçundan 765 sayılı TCY nin 230/1, 80, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca sonuçta 1.116 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın altı eşit taksitle alınmasına ve ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince 30.06.2005 gün ve 38-30 sayı ile verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının "onama" istekli 12.09.2005 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yalova Ağır Ceza Mahkemesince 15.06.2004 gün ve 84 - 112 sayı ile "Bursa Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan M.Ş.Ç"in uhdesinde bulunan 116 adet hazırlık evrakını 5 ila 18 aya varan sürelerle işlemsiz bıraktığı, 06.10.2003 tarih itibarıyla 955 adet derdest hazırlık evrakının bulunduğu, belirtilen sürelerle işlemsiz bırakılan 116 adet hazırlık evrakının bir bölümünde dava zamanaşımı süresinin de dolduğu, sanığın böylece müsnet görevi ihmal suçunu işlediği" iddiasıyla TCY. nın 230 ve 80 maddeleri uyarınca cezalandırılması için hakkında son soruşturmanın Yargıtay 4. Ceza Dairesinde açılmasına karar verilmiştir.

Sanığın 116 adet soruşturma evrakını 5 ila 18 ay arasında işlemsiz kalmasına neden olduğu sabittir. C. Savcısı olarak iş bölümü gereği kendisine düşen soruşturma evrakının akibetini takip etmek, gereğini yapmak, olanaklı olan en kısa sürede sonuçlandırmak ve bu işlemler sırasında kalem personelini denetlemekle görevli ve yükümlüdür. Ancak sanık görevini yasaların ve yönetmeliklerin öngördüğü şekilde yapmamış, kalem personelini denetlememiş, soruşturma evrakının akibetini takip etmemiş ve 116 adet soruşturma evrakının işlemsiz kalmasına neden olmuştur. Her ne kadar sanık savunmalarında iş yoğunluğu nedeniyle bu durumun meydana geldiğini, kalem personelinin yeterli olmadığını, kastının olmadığını belirtmiş ise de, bir çok soruşturma evrakının bir yılı aşan sürede işlemsiz bırakılmasını kendisi de açıklayamamıştır. Soruşturma evrakının bir yılı aşan sürede işlemsiz kalması karşısında, iş yoğunluğu mazeretine dayalı savunma, makul ve hayatın olağan akışına uygun değildir. Nitekim sanık C. Savcısına, diğer C. Savcılarına verilen miktardan fazla bir iş verilmemiş olup diğer C. Savcılarının işlerinde bir aksamanın olmaması da savunmanın aksini kanıtlamaktadır. Bu nedenle savunmaya itibar edilmesi olanaksızdır. Sanık, görevini gereği gibi yapmamakla yasaya aykırı davranmıştır.

Ancak yasaya aykırı bu davranışın cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihide yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasanın 38. maddesinin yansımasını oluşturan 5237 sayılı Yasanın 7/1 maddesindeki "işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." Yine aynı maddenin ikinci fıkrasındaki, "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur." Hükümleri ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen AİHS nin 7. maddeleri ışığında değerlendirilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.

765 sayılı Yasanın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, sanığın ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten ya da yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur, aynı Yasanın 230. maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçu ise aynı Yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatına haiz olan kimsenin görevini yapmaması ya da gecikerek yapması ile oluşur. Görüldüğü gibi her iki maddedeki suç da, memurun yasa veya diğer hukuk normları ile kendisine tanına yetkileri normların gösterdiği yönetme ve usullere aykırı olarak kullanması ile oluşmakta olup, bu iki suçu birbirinden ayıran ölçüt görevi kötüye kullanma suçunda etkin (aktif) görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan (pasif) bir davranışın söz konusu olmasıdır.

Somut olayda sanık C. Savcısının etkin olmayan davranışları ile görevini gereği gibi yapmadığı saptandığından, eylemi 765 sayılı Yasanın 230. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

Sanığın yukarıda anılan normlar ışığında 5237 sayılı Yasa hükümleri karşısında hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince, 5252 sayılı Yasanın 9/3 maddesinde "Lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü yer aldığından öncelikle 765 sayılı Yasaya göre sabit kabul edilen eylemin 5237 sayılı Yasaya göre suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5237 sayılı TCY nin "İkinci Kitap", "Dördüncü Kısım", "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı "Birinci Bölüm" ünde 257. maddesinde düzenlenen "Görevi Kötüye Kullanma" suçu, 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan "Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma", 230. maddesindeki "Görevi İhmal", 228. maddesinde düzenlenen "Görevde Keyfi davranış" ve 212/1. maddesindeki Basit Rüşvet Alma Suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin birinci fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız kazanç sağlaması ile oluşur. Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 230. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması" gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 230. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; ""Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." Şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk - Gökçen - Yenidünya tarafından "TCY nin 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar suç kapsamında değerlendirilemez. (Artuk-Gökçen-Yenidünya; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s.685) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen suçları doğurup doğurmadığının saptanması için öncelikle anılan kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. İşbölümü gereği sanık C. Savcısına düşen soruşturma evrakından 116 adedinde haklarında işlem yapılan şüphelilerin makul bir sürede bir karar verilmemesi nedeniyle mağdur oldukları açık olduğu gibi aynı olaylarda taraf olan suç mağdurları da bu durumdan mağdur olmuşlardır.

Kişilere haksız sağladığı konusunda bir belirleme ve iddia bulunmadığından, olayda bu öğenin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak yasal düzenleme içeren, 5018 sayılı "Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasasının" 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme, uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Somut olayda; sanığın eylemi ile doğrudan bağlantılı olarak nesnel ölçülere uygun bir şekilde saptanmış herhangi bir ekonomik zarar saptanmadığına göre, anılan eylemde kamunun zarara uğratıldığından da söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Sanığa yüklenen eylemde 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan "kişilerin mağduriyeti" öğesi gerçekleştiğinden, Özel Dairece, sanığın görevi ihmal suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetlidir.

Bu itibarla sanığın tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmiştir.