Sanık Erdal B......"ın izin belgesi almaksızın tabanca taşıma suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca sonuç olarak 4.565. 088.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, cezasının taksitlendirilmesine, ödenmemesi halinde gecikme zammı uygulanmasına ve cezasının ertelenmesine ilişkin olarak Nevşehir Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 27.08.2003 gün ve 552-595 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 8.Ceza Dairesi 29.09.2005 gün ve 1828-8734 sayı ile;

"5252 sayılı Yasanın 5/1 madde ve fıkrası uyarınca hükmolunan ağır para cezasının adli para cezasına dönüştürülmesi ve 27.04.2005 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Yasanın 22. maddesi ile 5083 sayılı Yasanın 2. maddesine eklenen fıkra hükmü karşısında, sanığa para cezası tayin edilirken her aşamada "bir" Yeni Türk Lirası küsurunun atılması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirdiğinden hükmün CMUK.nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, ancak bu aykırılığın CMUK.nun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkında 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve 765 sayılı TCK.nun 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve TCK.nun 72. madde ve fıkraları uyarınca tayin edilen sonuç ağır para cezasının 2985 Yeni Türk Lira (2.985.000.000 lira) adli para cezası olarak ifadesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına" karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 27.10.2005 gün ve 159204 sayı ile;

".......... Mahkeme kararında sanık hakkında TCK"nın 59. maddesi uygulanmadığı halde, Özel Dairece uygulanmış gibi kabul edilerek sonuç adli para cezasının eksik tespit edildiği" görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının bozulmasını istemiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yerel Mahkemece, sanık B...... Erdal"ın izin belgesi almaksızın tabanca taşıdığı kabul edilerek bu suçtan 6136 sayılı Yasanın 13/1, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. uyarınca sonuç olarak 4.565.088.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezanın taksitlendirilmesine, ödememe halinde gecikme zammı uygulanmasına ve ertelenmesine karar verilmiştir.

Hükmün temyizi üzerine Özel Daire, sonradan yürürlüğe giren yasal düzenlemeler nedeniyle ağır para cezasının adli para cezasına dönüştürülmesinin ve para cezası tayini sırasında her aşamada "bir" Yeni Türk Lirası küsurunun atılmasının zorunlu bulunması karşısında, Yargılama Yasasının verdiği yetkiye dayanarak, 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCK"nın 59 ve 72. maddelerini de tatbik edip sonuç cezayı 2.985 Yeni Türk Lirası adlî para cezası olarak belirlemek suretiyle hükmü düzelterek onamıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, Yerel Mahkeme hükmünde TCK"nın 59. maddesinin uygulanmaması karşısında, düzelterek onama kararında da anılan maddenin uygulanamayacağı görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Görüleceği üzere çözümü gereken hukuki sorun, Yerel Mahkemece kurulan hükümde 765 sayılı TCK"nın cezada takdire dayalı indirimi düzenleyen 59. maddesi uygulanmadığı halde, Özel Daire"nin başka nedenle bozduğu bu hükmün düzeltilerek onanmasına dair kararında anılan maddeyi uygulayıp uygulayamayacağına ilişkin ise de;

Bütün suçların gerçekleştirilme şekilleri birbirinden farklı olduğu gibi, faillerin kişisel özellikleri, sosyal ve psikolojik halleri de birbirinin aynı değildir. Bu nedenledir ki, fiil ile karşılığı olan yaptırım arasında bir denge kurulabilmesi ve cezanın kişiselleştirilebilmesi bakımından hakime bazı hukuki olanaklar sağlanmıştır. Bunlar: değişik yaptırımlardan birini seçebilme, yasa koyucunun alt ve üst sınırını gösterdiği hallerde temel cezayı bu sınırlar arasında belirleyebilme, hürriyeti bağlayıcı cezayı güvenlik tedbiri veya para cezasına dönüştürebilme gibi olanaklardır. Gerçekten de, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK"nın 29. maddesine göre, hakim iki sınır arasında temel cezayı takdir ederken, "suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı" gibi hususları gözönünde bulunduracaktır. Ancak, fiil ve faillerdeki farklılıklar karşısında, cezanın bu yöntemle takdir edilmesi halinde dahi, yaptırımın her zaman ve tam olarak bireyselleştirildiğinden söz edilemez. Bu itibarla, cezanın gerek toplum, gerekse fail açısından etkili ve tatminkar olabilmesi, yasal nedenler dışında da hakime takdir hakkının verilmesiyle mümkün olabilir. Nitekim, 765 sayılı TCY"nın 59. maddesinde: "kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepleri kabul edilirse ...... ceza .... indirilir." denilmek suretiyle, cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından biri olarak takdiri hafifletici nedenler kurumu kabul edilmiştir. Görüleceği üzere, maddede, "takdiri hafifletici sebepler" kavramına yer verilmiş, ancak hangi nedenlerin bu kapsamda yer aldığı belirtilmemiştir. Bu bakımdan, geçmiş uygulamalarda, suçun unsur ya da kanuni indirim nedenleri dışında kalan herhangi bir hal nedeniyle anılan maddenin uygulanabilmesi olanaklı görülmüştür.

Ancak suçtan ve hükümden sonra 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiş olup, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi hususunda bu Yasada öngörülmüş bulunan hükümler önceki yasal düzenlemeden farklıdır. Yasanın 61. maddesine göre, hakim somut olayda temel cezayı belirlerken, "suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kurusunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki" göz önünde bulunduracaktır. Yine Yasa"nın 62. maddesinin 1. fıkrasında, fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde cezada indirim yapılacağı belirtilmiş, 2. fıkrasında ise, örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmamak üzere takdiri indirim nedenleri gösterilmiştir. Buna göre, takdiri indirim nedeni olarak, "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar" göz önünde bulundurulmalıdır.

Görüldüğü gibi, "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları", suç tarihindeki yasal düzenlemede, alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken dikkate alınacak kıstaslar arasında sayılmışken, suçtan sonra yürürlüğe giren yeni yasal düzenlemede takdiri indirim nedeni olarak öngörülmüş, ayrıca bu nedenlere örnekseme yoluyla "cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" de eklenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

Sanık hakkında hüküm kurulurken, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak kıstaslara ilişkin 29. maddesi göz önünde bulundurulup temel ceza asgari düzeyde belirlenmiş, ancak aynı Yasa"nın cezada takdiri indirimi düzenleyen 59. maddesi uygulanmamıştır. 5237 sayılı Yasa ile getirilen yeni düzenlemede, temel cezanın belirlenmesi ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kurallarda değişiklikler yapılmış olması ve önceki düzenlemede temel cezanın tayininde kullanılan bazı kıstasların bu yasal düzenlemede takdiri indirim nedeni olarak belirlenmesi karşısında, 5237 sayılı Yasa"nın 62. maddesinde öngörülen takdiri indirim hükmünün somut olayda sanık bakımından uygulanması gerekip gerekmediğinin öncelikle Yerel Mahkemece değerlendirilip tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi ise; "Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 59. maddesi, cezanın bireyselleştirilmesi bakımından, yasal indirim nedenleri dışında da cezada indirim yapabilmesi hususunda hakime olanak sağlamaktadır. Anılan maddede kısıtlayıcı herhangi bir hüküm bulunmadığından, hakim bu yetkisini kullanırken geniş bir takdir hakkına sahiptir. Öte yandan "takdiri indirim nedenleri", Yerel Mahkeme hükmünden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62. maddesinde de düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, bazı hususlar takdiri indirim nedenleri olarak örnekseme yoluyla sayıldıktan sonra "gibi" edatı kullanılmak suretiyle benzer hususlarda da takdiri indirime hükmedilebileceği kabul edilmiştir. Ayrıca önceki yasal düzenlemedeki indirim oranları bu düzenlemede de korunmuştur. Somut olayda ise, takdiri indirime yer olmadığı hususu nihai hükümde karara bağlanmıştır. O itibarla, takdiri indirim yönünden öncekinden farklı bir düzenleme içermeyen bu yasa değişikliği nedeniyle Yerel Mahkemenin yeniden bir değerlendirme yapmasına gerek bulunmamaktadır. Bu durumda, Yerel Mahkemece sanık hakkında 765 sayılı Yasanın 59. maddesi uygulanmadığı halde, Özel Dairenin başka nedenlere dayanarak hükmü düzeltip onadığı kararında zuhulen bu maddeyi de tatbik etmesi isabetsiz olup, itirazın bu gerekçeyle kabulü gerekir." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 29.09.2005 gün ve 1828-8734 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenle BOZULMASINA,

4- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 29.11.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.