Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-birleşen davalarda davalı ....vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yüklenici şirket tarafından açılan asıl davada borçlu olmadığının tespiti ve gecikme tazminatının tahsili, yine yüklenici tarafından açılan birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2006/643 Esasına kayıtlı davada, borçlu olmadığının tespiti, taşeron tarafından açılan birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2003/636 Esasına kayıtlı davada, 6 nolu hakedişten kaynaklanan alacak ile sözleşme dışı işler bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, taşeron şirketin alacağını ... tarafından açılan birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2009/40 Esasına kayıtlı davada, 7 nolu hakedişten kaynaklanan alacak ile nakit teminat kesintilerinin tahsili talep edilmiş, mahkemece asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne dair verilen karar davacı ve birleşen 2003/636 Esas ve 2009/40 Esas sayılı davaların davalısı yüklenici şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılar mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre sözleşme tarihinde ve asıl ve birleşen davaların açıldığı tarihlerde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu"nun 133/2. ve 136. maddeleri gereğince asıl davada “def"i dava” zımmında taşeron olacağının bildirilmesinden itibaren, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2009/40 Esas sayılı dosyasındaki davanın açıldığı 23.01.2009 tarihine kadar Borçlar Kanunu"nun 126/4. maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresinin geçmediğinin anlaşılmasına göre davacı ve birleşen 2003/636 Esas ve 2009/40 Esas sayılı davaların davalısı yüklenici şirketin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında imzalanan 11.04.2003 tarihli sözleme ile taşeron şirket “Toprakkale-İskenderun Otoyolu"nun İskenderun-Belen arası D 818 Devlet Yolu"nda km:8+750-9+910 arasındaki toprak işleminin yapımını” üstlenmiştir.
Davacı taşeron şirket tarafından 6 nolu hakediş bedeli ile sözleşme dışı fazla işler bedelinin tahsili için ...1. İcra Müdürlüğü"nün 2003/6898 sayılı dosyası ile yüklenici şirket aleyhine icra takibinde bulunulmuş, yüklenici şirketin takibe itirazı üzerine taşeron şirket tarafından, asıl dava dosyası ile birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2003/636 Esas sayılı davası açılarak itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili talep edilmiştir. Yüklenici şirket vekili bu dava dosyasına sunduğu cevap dilekçesinde; 1, 2, 3, 4 ve 5 nolu ara hakedişlerle, cari hesaba göre taşerona fazla ödeme yapıldığını savunmuş ve cevap dilekçesine buna ilişkin cari hesap ve muavin defter kayıtları ile banka dekontlarını ibraz etmiştir. Yine yüklenici, taşeronun gönderdiği 10.07.2003 tarihli ihtarnameye karşı verdiği 14.07.2003 tarihli cevabi ihtarnamesinde de, taşeron şirketin ihtarnamesinin 4. ve 5. maddesinde belirtilen alacaklanın kabul ettiklerini, ancak kendilerinin de taşerondan muaccel olmuş olacakları olduğunu belirterek, taşerona yapılan fazla ödemeleri de diğer alacak kalemleri yanında göstermiş, cari hesaplar kontrol edildiğinde bu durumun görüleceğini belirtmiştir. Yüklenicinin anılan birleşen dosyadaki savunması mahsup itirazı niteliğindedir. Bu tür itiraz yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, bu yön hakim tarafından da re"sen gözetilmelidir.
Bu durumda birleşen 2003/636 Esas sayılı davada davalı olan yüklenicinin bu savunmasına ilişkin ibraz edilen belge ve deliller de gözönünde tutularak -varsa- fazla ödemenin 6 nolu hakediş bedeli ve sözleşme dışı fazla imalât bedelinden mahsup edilmesi gerekir. Birleşen 2003/636 Esas sayılı davada yüklenici şirketin fazla ödemeye ilişkin savunmasının mahsup itirazı niteliğinde olduğu gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi doğru olmamıştır.
Diğer yandan, yine birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2003/636 Esas sayılı davasında, hükme esas alınan bilirkişi asıl ve ek raporlarında, işin yapımı sırasında yüklenici tarafından taşerona verilen motorin bedeli 6 nolu hakedişten mahsup edilirken, 6 nolu hakedişin bedeli olarak, yüklenici ile dava dışı iş sahibi Nurol şirketi arasında düzenlenen 6 nolu hakedişin bedeli olan 304.418,68 Dolar kabul edilmiştir. Oysa taraflar arasında düzenlenen 6 nolu hakedişin bedeli 128.822,76 Dolardır. Bu durumda yüklenici tarafından temin edilip taşerona verilen ve bilirkişilerce 77.131,85 Dolar olarak hesaplanan motorin bedelinin Türk Lirası karşılığının, yüklenici ile taşeron arasında imzalanan 6 nolu hakediş tutanağında yazılı 128.822,76 Doların Türk Lirası karşılığından mahsup edilerek, birleşen 2003/636 Esas sayılı dava dosyası ile birleşen 2003/643 Esas sayılı dava dosyası yönünden oluşacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, hatalı hesaplama yapan bilirkişi asıl ve ek raporlarına itibarla yazılı şekilde karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı ve birleşen 2003/636 ve 2009/40 Esas sayılı davalarda davalı olan yüklenici şirketin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden asıl davanın davacısı ve birleşen 2003/636 ve 2009/40 Esas sayılı davaların davalı yüklenici şirket yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden ...."ye geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.