Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekilleri Avukat ... ve Avukat ..... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hukuki ilişkide sözleşmenin feshi nedeniyle sözleşmede kabul edilen kâr kaybının tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı yüklenici şirket vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında akdedilen 22.12.2006 tarihli sözleşmenin 10.2. maddesinde, davalı yüklenicinin ödemelerle ilgili temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin taşeron tarafından feshedilmesi halinde, davalı yüklenici şirketin davacı taşeron şirkete sözleşmede yazılı kademelerde öngörülen tazminatları ödemesi kararlaştırılmıştır. Kural olarak sözleşmeyi fesheden tarafın kâr kaybı istemesi mümkün değildir. Ancak, hukuki niteliği itibariyle kâr kaybı olan bu tazminatın sözleşmeyi fesheden taşeron tarafından istenebileceği sözleşme ile açıkça kararlaştırılmış olduğundan, talebin usûlen incelenmesi mümkündür. Mahkemenin, kabulünün bu yönde olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Gerek dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 284. maddesinde, gerekse yargılama sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 281/3. maddesinde hakimin gerçeğin ortaya çıkması için yeniden görevlendireceği bilirkişiler aracılığıyla yeniden rapor düzenlenmesini isteyebileceği kabul edilmişse de; bunun için, önceki raporların çelişkili olması ya da raporlar arasında çelişki bulunmasa bile mahkemece birbirini doğrulayan raporların kabul edilmeme ve hükme esas alınmama gerekçesinin açıklanması gerekir. Bu kural, anayasal bir zorunluluk olan mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunluluğunun doğal bir sonucudur. Mahkemenin herhangi bir gerekçe göstermeden birbirini doğrulayan bilirkişi raporlarını hükme esas almaması mümkün değildir. Ayrıca, yeni seçilen bilirkişilerin yapacakları işlerin gösterildiği ya da bilirkişilerden açıklanması istenen hususların sıralandığı ara karar da, gerekçe olarak değerlendirilemez.
Somut olayda; uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak tarafların delillerinin toplanmasına müteakip bilirkişiler ... , .... , ....ve Yrd. Doç. Dr. ...."den müteşekkil bilirkişiler kurulundan rapor alınmıştır. Bu kuruldan alınan 14.10.2011 havale tarihli raporda, davacı taşeron şirketin sözleşmenin 3.1-d maddesi gereğince kendisinde bulunan yazılım kaynak kodlarını bilirkişiler kurulunca incelenmek üzere mahkemeye sunması gerektiği, ancak verilen kesin süreye rağmen bu kodların dosyaya ibraz edilmediği, kaynak kodlar incelenmeden sistemin eksiksiz ve ayıpsız bir şekilde çalıştığının tespitinin mümkün olmayacağı, bu durumda da; davacının davasını kanıtlamış sayılamayacağı görüşüne yer verilmiştir. Mahkemece, davacı tarafından bu rapora itiraz edilmesi üzerine dosya bilgisayar programcısı bilirkişi ...., elektrik - elektronik mühendisi bilirkişi Hamza Farsak ve bilgisayar mühendisi bilirkişi...."a tevdi edilmiştir. Bu kurulca verilen 01.02.2012 tarihli raporda da; canlı video aktarımı, araç ve yaya sayımı konusunda sistemin çalışıp çalışmadığı noktasında görüş bildirilebilmesi için yazılımların incelenmesi ve kullanılan algoritmaların anlaşılması gerektiği, kullanılan kodlama tekniği ile sistemde kurulu bazı kameralar arasında uyumsuzluk bulunduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Alınan bu iki rapor sonucunda; davacı taşeron şirketin, sistemi eksiksiz ve ayıpsız olarak ilim ve fennine uygun bir şekilde teslim ettiği kanıtlanamamıştır. Bu raporlar arasında bir çelişki bulunmadığı gibi mahkemece yeniden bir rapor alınmasını gerektirir bir gerekçe de bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 357/III. maddesinde, "İş devam ettiği sırada, iş sahibinin, verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalâtın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak diğer bir hal hadis olursa müteahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeye mecbur aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir."; 361. maddesinde de "Yapılan şeyin kusurlu olması müteahhidin sarahaten beyan eylediği mütalaaya mugayir olarak iş sahibinin verdiği emirlerden neşet etmiş bulunur veya her hangi bir sebeple iş sahibine isnadı kabil olursa, iş sahibi o şeyin kusurlu olmasından mütevellit hakları dermeyan edemez." düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelere göre, taşeron işin devamı sırasında işin kusursuz bir şekilde çalışmasına engel olabilecek bir durumla karşılaşır ve bu durumu yükleniciye ikaz suretiyle ihbar edip, yüklenici buna rağmen işin mevcut haliyle yapılmasını emrederse, taşeronun kusur nedeniyle sorumluluğu bulunmaz. Aksi halde, sorumluluk taşerona ait olacaktır.
Yargılamadan önce, davacı taşeron şirketin talebi üzerine ... Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2008/256 ve aynı mahkemenin 2008/328 Değişik İş sayılı dosyalarında ... Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesi Bilgisayar Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. .... ile elektrik mühendisi bilirkişi .... tarafından düzenlenen 18.09.2008 ve 02.12.2008 tarihli bilirkişi raporlarında da, panolarda donma sorununun meydana geldiği, bu sorunun fiberoptik kablo kullanılması halinde giderilebileceği, ADSL internet bağlantısında görüntülerin merkeze aktarılmasında sorunlar oluşmasının güçlü bir ihtimal olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Her ne kadar, söz konusu sorunun fiberoptik kablolarla internet bağlantısı sağlanması halinde giderilmesinin mümkün olduğu, sözleşmesine göre de, bu sistemin davacı taşeron tarafından değil davalı yüklenici tarafından kurulması gerektiği, bu nedenle kusurun davalı yükleniciye ait olduğu ifade edilmişse de; sözleşme ve dava tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 357/III. ve 361. maddeleri kapsamında davacı taşeronun ikaz yükümlülüğünü yerine getirdiği iddia edilmediği gibi dosyada mevcut evraklar arasında da, buna ilişkin bir delile rastlanmamış olması karşısında, bu görüşe değer verilmesi mümkün değildir.
Bu halde, birbirini doğrulayan iki rapor sonucu ve internet bağlantı tipi seçiminin taşeronun görevi olmadığı kabul edilse bile sistemin ADSL internet altyapısıyla .
çalışmayacağı ve sorun yaşanacağı konusunda davacı taşeronun davalı yüklenici şirketi 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 357/III. ve 361. maddeleri uyarınca ikaz ettiğine dair bir delilin bulunmaması karşısında; davacı tarafça kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmesi zorunludur. Mahkemece, birbirini doğrulayan bilirkişiler kurulu raporları görmezden gelinerek, herhangi bir gerekçe sunulmadan yeniden bilirkişiler kurulu oluşturulması ve bu kuruldan rapor alınması gereksiz bir usûl işlemidir. Gereksiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilemez. Bu işlemin gerekli olduğu kabul edilse dahi, bu bilirkişiler kurulunca da aynen tespit dosyasında rapor veren bilirkişilerin raporlarında olduğu gibi internet altyapısının yetersizliği nedeniyle sistemin yavaş çalıştığı ve donma problemlerinin olduğu tespit edilmiş olduğundan, yine yukarıda izah edildiği üzere davacı taşeronun davalı yüklenici şirketi 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 357/III. ve 361. maddeleri uyarınca ikaz etmiş olması zorunlu olup, bu yükümlülüğün de yerine getirildiği ileri sürülerek kanıtlanamamıştır. Buna göre; davalı yüklenici, davacı taşerona ödeme yapmamakta haklı ve taşeron sözleşmeyi feshetmekte haksız olduğundan; davacı taşeronun, sözleşmenin 10/2. maddesinde taşerona ödenmesi kabul edilen kâr kaybını istemesi mümkün değildir.
Açıklanan gerekçeler doğrultusunda, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucunda kısmen kabulüne karar verilmiş olması doğru olmayıp, hükmün davalı yüklenici şirket yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı yüklenici şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yüklenici şirket yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı şirketten alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalı şirkete verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.