Danıştay 13. Daire 2022/286 Esas 2022/779 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/286
Karar No:2022/779

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA): 1. … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2. … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve
Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 18/06/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Adana Aşağı Seyhan Yedigöze İmamoğlu Sulaması 3 Merhale Projesi (İmamoğlu Sulaması 3 Kısım İkmali) İnşaatı" ihalesine ilişkin olarak müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 30/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2170 sayılı kararına karşı açılan iptal davası sonucunda, davanın reddi yolundaki kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 10/06/2021 tarih ve E:2021/1497, K:2021/2173 sayılı kararı ile bozularak anılan Kurul kararının iptaline karar verilmesi üzerine başvuruya konu iddiaların değerlendirilmesi sonucunda düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul'un 06/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1858 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 30/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2170 sayılı karara karşı açılan dava sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 10/06/2021 tarih ve E:2021/1497, K:2021/2173 sayılı kararında; "ihale konusu işin DSİ'ye ait bir proje olduğu, aşırı düşük teklif sorgulamasında verilen poz numaralarının da DSİ'ye ait olduğu nazara alındığında, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarını, DSİ'nin nakliye formüllerini kullanmak suretiyle yapmaları gerektiği, her ne kadar dava konusu Kurul kararında, idare tarafından aşırı düşük teklife esas sınır değerin altında teklif sunan isteklilere gönderilen açıklama isteme yazısında yer alan ifadelerden söz konusu pozlara ilişkin olarak açıklama yapacak isteklilerin, DSİ nakliye formüllerini kullanmaları gerektiği, müdahil iş ortaklığı tarafından, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın nakliye formülleri kullanılarak yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan birim fiyatların, DSİ tarafından yayınlanan ve 01/01/2002 tarihinden sonra ihaleye çıkılan işlerde kullanılacak olan 2015 Yılı Birim Fiyat Cetveli'nde anılan pozlara ilişkin birim fiyatlarından yüksek olduğu, anılan Fiyat Cetveli'nde yer alan birim fiyatların altında belirlenmediği, idarece yapılan yönlendirmeden dolayı müdahil iş ortaklığının açıklamasında sunduğu analizlerin, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya Teknik Şartname'ye uygun olduğu belirtilmekteyse de, DSİ tarafından yayımlanan 2015 Yılı Birim Fiyat Cetveli'nde yer alan birim fiyatların, ihalenin gerçekleştirildiği tarih dikkate alınmak suretiyle güncellenmediğinin anlaşıldığı; davalı idarece, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından poz numarası verilip bu poza ilişkin nakliye hesaplama formülü bilgisine yer verilmediğinden, açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin DSİ tarafından yayınlanan formülün, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca yayınlanıp yayınlanmadığı, yayınlanmış ise, aynı poza ilişkin formülün (uygun olduğu ölçüde) kullanılıp kullanılamayacağı, DSİ tarafından yayınlanan 2015 Yılı Birim Fiyat Cetveli'nde yer alan birim fiyatların, ihalenin gerçekleştirildiği tarih dikkate alınmak suretiyle güncellenmiş hâli göz önünde bulundurulmak suretiyle müdahil iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması hakkında bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, belirtilen hususlara ilişkin bir inceleme yapılmadan dava konusu işlemin tesis edildiği; bu itibarla, eksik inceleme ve değerlendirme sonucunda dava konusu işlemin tesis edildiği" gerekçesine yer verilerek söz konusu Kurul kararının iptaline karar verildiği;
Bu karar üzerine alınan dava konusu 06/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1858 sayılı Kurul kararında; "İdare tarafından aşırı düşük teklife esas sınır değerin altında teklif sunan isteklilere gönderilen açıklama isteme yazısında ilgili iş kalemleri analizinde 07.006, 07.006/22 ve 07.006/27 poz numaraları belirtilerek M bilgisine yer verildiği, idarenin açıklama yapacak istekliyi 2015 yılında yayımlanan 07.006 poz numarasında geçen nakliye formülünün kullanmasına yönlendirdiği, ayrıca idare tarafından şikâyete cevap yazısında da “Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesine göre teklifleri sınır değer altında kalan istekli firmalardan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, “Açıklama İstenecek Analiz Girdileri” içerisinde yer alan “Nakliye” iş kalemleri için istekli firmalara Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü nakliye hesap formülleri olan 07.006 nakliye pozu taşıma mesafesi verilerek ve birimi “Ton” olacak şekilde verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek anılan pozlara ilişkin olarak açıklama yapacak isteklilerin DSİ nakliye formüllerini kullanılması gerektiğinin anlaşıldığı; DSİ tarafından gönderilen yazıda 2015 yılı DSİ birim fiyatlarında 07.005 poz numaralı ve 07.006 poz numaralı iş kalemindeki formülde yer alan parametrelerin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın yayınladığı formülden türetildiğinin ifade edildiği, ayrıca DSİ tarafından söz konusu Çevre ve Şehircilik Bakanlığı formülüne (B) katsayı değerinin eklendiği, ancak söz konusu taşıma formüllerinin 2015 yılından sonra yayımlanmadığı, idare tarafından açıklama isteme yazısında da herhangi bir formüle ve (B) katsayısına ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği; bu bağlamda, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2020 yılında yayımlanan inşaat birim fiyatlarına esas işçilik araç ve gereç rayiç listesinde taşıma formülleri incelendiğinde, 2020 yılında gerçekleştirilen ve açıklama sunulan ihaleye 2020 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan nakliye formülünün kullanılmasının uygun olacağı, söz konusu formülde (B) katsayısına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı, sadece (A) katsayısı (yol şartlarına) ilişkin bilginin yer aldığı, başvuru sahibi istekli tarafından, 07.006/22 Kazı Nakli (10 km) için F =A x 0.00017 xKx √MxG formülü kullanılarak 6,46-TL, 07.006 Kırmataş Nakli (8 km) için F = A x 0.00017 x Kx √M x G formülü kullanılarak 5,78-TL, 07.006/27 Stabilize Nakli (15 km) için F = A x K x (0.0007 x M+0.01) x G formülü kullanılarak 7,79-TL olarak açıklama yapıldığı, açıklamada kullanılan formüllerin 2020 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan nakliye formülüne uygun olduğu, ayrıca söz konusu formüllerde yer alan (K) ”Her cins ve tonajda motorlu araç için taşıma katsayısı"nın 2020 yılı için birim fiyatının 380-TL olarak belirlenmiş olduğu ve anılan isteklinin (K) katsayısını ihalenin yapıldığı 2020 yılına uygun olarak 380-TL güncel olarak hesaplamalarına dâhil ettiği görüldüğünden açıklamanın bu hâliyle uygun olduğu, dolayısıyla, başvuru sahibi isteklinin açıklamasında sunduğu analizlerin, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmadığı ve analiz fiyat tutarlarının teklif fiyatların üzerinde olduğu gerekçesiyle ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin iddiası yerinde bulunarak, başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesinin gerektiği" gerekçesine yer verilerek dava konusu işlemin tesis edildiği;
Uyuşmazlıkta, 2015 yılı DSİ birim fiyatlarında 07.005 poz no.'lu ve 07.006 poz no.'lu iş kalemindeki formülde yer alan parametrelerin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın yayımladığı, "F = A x 0,00017 x K x √M x G" ve "F = A x K (0,0007 x M + 0,001) x G" formülünden türetildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve Devlet Su İşleri formülünde (A) katsayısının yol şartlarına göre belirlendiği, ancak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı formülünden farklı olarak Devlet Su İşleri formülünde (B) katsayısının yer aldığı ve söz konusu katsayının taşınan malzemenin niteliğine göre değişiklik gösterdiği, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan ve 01/01/2002 tarihinden sonra ihaleye çıkılan işlerde kullanılacak olan 2015 Yılı Birim Fiyat Cetveli’nde 07.005 poz no.’lu iş kalemindeki formülün F= 0,044625 x A x B x √M şeklinde, 07.006 poz no.’lu iş kalemindeki formülün F= (0,18375 x M+2,625) x A x B şeklinde olduğu, yine aynı cetvelde anılan iş kalemlerinde yer alan A ve B katsayılarının nasıl hesaplandığına ilişkin bilgiye de yer verildiği görüldüğünden, anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin kararı uyarınca, aşırı düşük teklif açıklama analizlerinde nakliye formülünde kullanılan (B) katsayısının hesaplamalara etkisine ilişkin değerlendirme yapılmak ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 2015 Yılı Birim Fiyat Cetveli'nde yer alan birim fiyatlarının, ihalenin gerçekleştirildiği tarih dikkate alınmak suretiyle güncellenmiş hâli göz önünde bulundurularak müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması hakkında bir değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, (B) katsayısına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı, sadece (A) katsayısına (yol şartlarına) ilişkin bilginin yer aldığı 2020 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan nakliye formülünün kullanılmasının uygun olacağı yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 2020 yılında gerçekleştirilen ve açıklama sunulan ihaleye 2020 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan nakliye formülünün kullanılmasının uygun olacağı, söz konusu formülde (B) katsayısına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı, sadece (A) katsayısı (yol şartlarına) ilişkin bilginin yer aldığı, başvuru sahibi istekli tarafından yapılan açıklamada kullanılan formüllerin 2020 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan nakliye formülüne uygun olduğu, ayrıca söz konusu formüllerde yer alan (K) katsayısının 2020 yılı için birim fiyatının 380-TL olarak belirlendiği ve anılan isteklinin (K) katsayısını ihalenin yapıldığı 2020 yılına uygun olarak 380-TL güncel olarak hesaplamalarına dâhil ettiği, açıklamanın bu hâliyle hukuka uygun olduğu, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin açıklamasında sunduğu analizlere ilişkin olarak ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu ihalenin DSİ’nin sulama projesine yönelik olduğu görüldüğünden, hesaplamanın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın poz ve formüllerine göre değil, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün en son 2015 yılında açıklanan DSİ Birim Fiyat Cetveli ve DSİ 2020 Birim Fiyatlarının güncellenerek yapılması gerektiği, müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’ne ait nakliye formülü yerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na ait nakliye formülünü kullandığı, DSİ’ye ait nakliye formülleri içerisindeki parametrelerin isteklilere bağlı olarak değişkenlik gösteremeyeceği, bu formüller kullanılarak elde edilecek sonucun ihaleyi gerçekleştiren idarenin yaklaşık maliyet hesabında da belirtildiği üzere farklı olmasının mümkün olmadığı, bir an için anılan iş ortaklığının DSİ'nin formülü yerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na ait formülü kullanarak savunma yapabileceği kabul edilse dahi dava konusu işlemin açıkça hesap ve mukayese hatası içerdiği, pozun yayınlanmamasının uygulanmasına engel olmadığı gibi DSİ formülünün Çevre ve Şehircilik Bakanlığı formülünden türetilmiş olmasının formüllerin aynı olduğu ve hesaplamada aynı sonucu vereceği anlamını da taşımadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutar ile kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 02/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.