MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, resmi ve dini bayram alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiği ispat edilemediği gerekçesiyle ihbar-kıdem tazminatı ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti istekleri kabul edilmiştir.
Hüküm davalılar vekilince temyize getirilmiştir.
1-Taraflar arasında iş ilişkisinin başlangıç tarihi ve süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İstek, iddia ve tanık sözlerine dayanılarak hüküm altına alınmıştır.
Mahkemece fiili çalışma olgusu yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır.
Bu durumda yapılacak iş, ilgili sağlık biriminden davacı ile düzenlenen belgeler getirtilmeli, Sosyal Güvenlik Kurumu memurlarının davalı işyeri ile ilgili kontrol tutanaklarının aslı veya onaylı suretleri, işyerinde çalışanlar ile ilgili düzenlenen aylık puantaj ve mesai defterleri, ücret tediye bordroları ve şahsi sicil dosyaları Kurumdan celbedilerek varsa işyeriyle ilgili davacının çalışmalarını gösteren diğer belgeler celbedilip incelenmeli, işyerin kapsam kapasite ve niteliği ile çalışan sayısı tespit edilmeli, gerektiği takdirde bilirkişi incelemesine başvurularak davacının hizmetine ihtiyaç olup olamayacağı açıkça tespit edilmeli, ayrıca mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanları ve sunulan diğer delillerinin sağlığı denetlenmeli, ayrıca tanıklar tekrar çağrılıp dinlenerek taraflar arasındaki iş ilişkisinin başladığı tarih ile ilgili ayrıntılı beyanları tespit edilmeli, bu durum ile ilgili mahkemece, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 169. ve devamı maddeleri gereğince davacı isticvap olunarak, işyerinde uzun süre kayıt dışı çalışmasının olup olmadığı araştırılıp fiili çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra karar verilmelidir.
Mahkemece bu hukuki ve maddi olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
2-Değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri taraflar arasındaki temel uyuşmazlığı oluşturmaktadır.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri, işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Buna göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur.
Bu durumda değişen alt işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi ya da alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın iş sözleşmesinin feshi yönünde bir irade açıklamasının kanıtlanması durumunda iş sözleşmesi bildirimin karşı tarafa ulaşması ile sona ereceğinden, işçinin daha sonraki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun incelenmesi gerekir.
Dosya içeriğine göre davalı şirketin temizlik hizmet alım işini ihale ile aldığı ancak ihale süresinin sonunda yeni ihaleyi ise dava dışı bir başka firmanın aldığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda davacının iş sözleşmesini feshedilmediği, ihaleyi alan dava dışı şirket nezdinde çalışmaya başladığı savunulmuştur. Buna göre öncelikle davacı işçinin ihale bitimi sonrası ihaleyi alan yeni şirket nezdinde çalışıp çalışmadığı tespit edilmeli çalışması devam ediyorsa işyeri devri kuralları çerçevesinde davacının feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti alacağı isteği reddedilmelidir. Aksi halde davalı şirketin ihale süresinin bitimi üzerine davacının iş sözleşmesini feshettiği kabul edilmeli ve şimdiki gibi karar verilmelidir.Belirtilen hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
3-Davalı Bakanlığın Harçlar Yasası gereğince harçtan muaf olduğu halde nisbi ilam harcına hükmedilmesi de isabetsiz olup ayrı bir bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.