MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
AVUKAT ...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 03.10.1994 tarihinden 15.07.2008 tarihine kadar kesintisiz olarak davalıya ait işyerinde çalıştığını belirterek kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının ödetilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı; işyerinin 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu"nun 2. maddesi kapsamında bir işyeri olduğunu davacı hakkında iş kanunu hükümlerinin uygulanamayacağını savunarak görev itirazında bulunmuştur.
Mahkemece davalıya ait işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 4/1 maddesindeki istisna kapsamında kalan işyerlerinden olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.
507 sayılı Kanun"un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları demekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf Ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu"nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bahsi geçen yeni kanuni düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre; esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı Kanun"un istisnalar başlığını taşıyan 4. maddesinin I bendinde mülga 507 sayılı Kanun"un 2. maddesine atıfta bulunularak anılan madde uyarınca üç kişinin çalıştığı işyerlerinde ve iş ilişkilerinde iş kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Mevcut kanuni düzenlemeler çerçevesinde somut olayda ikili bir ayırıma gitmek gerekecektir.
5362 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 21.06.2005 tarihinden sonraki çalışma dönemi için ise yeni düzenlemede "geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden..."ibaresi yer almadığı için anılan yasanın 3. maddesindeki; İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler esnaf ve sanatkar olarak kabul edilmeli ve bu tanıma uygun işlerde ve iş ilişkilerinde üçten az kişinin çalıştığı işyerleri iş yasası kapsamı dışında tutulmalıdır. Bu tanıma uygun işyerlerinde, üçten fazla kişinin çalıştığı işyerleri iş yasası kapsamında değerlendirilmelidir.
Somut uyuşmazlığa bu açıklamalar ışığında bakıldığında davacının yukarıda bahsedilen 507 ve 5362 sayılı Kanunlar döneminde de çalışma iddiası vardır. Bu konuda çözümlenmesi gereken nokta 507 ve 5362 sayılı Kanunların yürürlükte olduğu çalışma dönemlerde davalının esnaf olup olmadığıdır. Anılan kanunlardaki esnaf tanımının farklılık arz etmesi karşısında davalının her iki kanunun esnaf tanımı içinde olup olmadığı tespit edilerek davaya bakmakla görevli mahkemenin iş mahkemesi olup olmadığı belirlenmelidir. Davalı vekili tarafından görev noktasından itirazda bulunulduğu gibi, mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olduğu kabul edilerek bu konu mahkemece de re’sen araştırılmalıdır.
Ayrıca davalının esnaf olmadığı ve istisnalara girmediği anlaşıldığı takdirde, davacının hizmet süresinin inandırıcı bir biçimde kanıtlanması bakımından komşu işyerlerinin kayıtlara geçmiş çalışanların bilgisine başvurularak hizmet süresi tespit edilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alman temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.