Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 2020/1307 Esas 2022/230 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1307
Karar No : 2022/230

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı - …
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 01/01/2011-02/12/2011 tarih aralığında Şişli Vergi Dairesi mükellefi olan … Petrol Dağıtım ve Pazarlama İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasına dayanmayan fatura düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2011 yılının Ağustos ilâ Kasım dönemleri için kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Dava konusu vergi ziyaı cezalarının dayanağını, … Petrol Dağıtım ve Pazarlama İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasına dayanmayan fatura düzenleme fiili oluşturduğundan, uyuşmazlığın çözümü öncelikle bu hususun değerlendirilmesine bağlıdır.
Bu bağlamda, anılan fiile istinaden …Petrol Dağıtım ve Pazarlama İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi adına re'sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle … Vergi Mahkemesinin E:…, …; … Vergi Mahkemesinin E:…, … sayılı dosyalarında açılan davalarda mahkemelerce dava konusu vergi ve cezaların kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, …Petrol Dağıtım ve Pazarlama İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasına dayanmayan fatura düzenleme fiilini işlemediği hususu mahkeme kararı ile hüküm altına alındığından, bu fiile iştirak edildiğinden bahisle davacı adına kesilen vergi ziyaı cezalarında da hukuka uygunluk görülmemiştir.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu cezaları kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 18/06/2019 tarih ve E:2016/5830, K:2019/4597 sayılı kararı:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinde, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanacağı belirtilmiştir.
Aynı Kanun'un 360. maddesinde, 359. maddede yazılı suçların işlenişine iştirak eden suç ortaklarının bu suçların işlenmesinde menfaatinin bulunmaması halinde, Türk Ceza Kanunu'nun suça iştirak hükümlerine göre haklarında verilecek cezanın yarısının indirileceği düzenlenmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Genel hükümler" başlıklı birinci kitabında yer alan 5. maddesinde Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren suçlar hakkında da uygulanacağı hükmüne yer verilmiş ve bölümde yer alan 37 ilâ 44. maddelerinde iştirak müessesesi düzenlenmiştir.Anılan Kanun'un 37. maddesinde, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her birinin fail olarak sorumlu olacağı; 38. maddesinde başkasını suç işlemeye azmettiren kişinin, işlenen suçun cezası ile cezalandırılacağı; 39. maddesinde bu maddede sayılan hallerde kişinin işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olduğu; 40. maddesinde ise suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığının yeterli olduğu, suçun işlenişine iştirak eden her kişinin, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Kaçakçılık suçlarını işleyenler hakkında 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinde yazılı cezaların uygulanması, 344. maddede yazılı vergi ziyaı cezasının ayrıca uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği gibi kaçakçılık suçuna olduğu gibi vergi ziyaına da belli şartlarda iştirakin mümkün olacağı açıktır.
Temel Ceza Kanunlarında Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 5728 sayılı Kanun ile 2008 yılında Vergi Usul Kanunu'nda yapılan değişiklikten sonra iştirak müessesine ilişkin olarak Türk Ceza Kanunu ile uyum sağlanmış ve Vergi Usul Kanunu'nun mülga 360. madde hükümleri sonrasında iştirak halinde verilecek ceza, Vergi Usul Kanunu'nda düzenlemekten çıkarılarak yalnızca iştirak edenin menfaatinin bulunmaması halinde, cezanın yarı oranında indirileceği düzenlenmiştir.
Diğer taraftan, vergi ziyaına sebebiyet verme suçu iştirak bakımından "özgü suç" olmadığından failin veya bu suça iştirak edecek olan şeriğin mutlaka vergi sorumlusu ya da mükellefi olması gerekmediği gibi şirket yetkilisi veya ortağı olması zorunluluğu da bulunmamaktadır. Önemli olan vergi ziyaına sebebiyet verilmesinde kusurlu eyleminin bulunup bulunmadığıdır. Dolayısıyla, iştirakten bahsedebilmek için suçun kasıtla işlenmiş olması koşulu bulunmakla birlikte cezalandırılabilirlik değerlendirilirken asıl fail ile iştirak edenlerin ayrı ayrı ele alınması gereklidir.
Uyuşmazlıkta, davacının … Petrol Dağıtım ve Pazarlama İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin eski genel müdürü ve ortağı olduğu, iki oğlunun halen şirketin ortağı ve yetkililerinden olduğu, kendisinin de fiilen şirketin yöneticisi olduğu hususları şirket yöneticisi …'ın ifadesi ile anılan şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundan anlaşılmıştır.
Mahkemece, …Petrol Dağıtım ve Pazarlama İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi adına Tüpraş'tan alınan jet ve uçak yakıtının ihrakiye teslimi lisanslı kişiler yerine amacı dışında motorin muadili olarak piyasaya satıldığından bahisle re'sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılmasına dair mahkeme kararlarına atıf yapılmıştır. Ancak, söz konusu kararların uyuşmazlığın esasına ilişkin değerlendirmeler içermediği, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesi nedeniyle usule ilişkin eksiklik meydana geldiği gerekçesiyle verildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla, anılan kararlarda vergi ziyaı cezalı tarhiyatı gerektiren eylemlerin sübutunun değerlendirilerek bir sonuca varıldığını söylemek mümkün gözükmemektedir.
Bu durumda, anılan mahkeme kararlarında vergi ziyaı cezalı tarhiyatı gerektiren eylemin sübutu değerlendirilerek bir sonuca varıldığından söz edilemeyeceğinden, davacının fiilinin, bu kararlardan bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuş; davacının karar düzeltme istemini reddetmiştir.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Mahkeme aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının, … Petrol Dağıtım ve Pazarlama İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasına dayanmayan fatura düzenleme fiiline iştirak ettiği hususunun hukuken kabul edilebilir somut delillerle ortaya konulduğu, dava konusu vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin REDDİNE,
2-… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY:
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.