Danıştay 13. Daire 2021/3608 Esas 2022/797 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3608
Karar No:2022/797


TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ….
2- (DAVACI) … Üretim A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdarî Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … HES ortak tesis enerji katılım payı 2. taksit ödemesine (10.386.200,61-TL) ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… K:… sayılı kararda; … Hidroelektrik Santralinin Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma hükümleri çerçevesinde belirlenen 8.251.813,89.-TL tutarındaki ortak tesis katılım payı ilk taksit bedelinin 14/08/2014 tarihine kadar ödenmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 22/03/2017 tarih ve E:2016/2989, K:2017/748 sayılı kararında; "Uyuşmazlıkta, Akçay Hidroelektrik Santralinin Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma'nın 15. maddesinde yer alan hüküm gereği, idare tarafından ortak tesislerin enerji hissesi katılım payının, enerji tesisinin özellikleri ve gelişen su kullanımları da göz önünde bulundurularak hesaplanacağı dikkate alındığında, bu kapsamda idare tarafından ortak tesis katılım payı ilk taksit bedeli hesaplanırken söz konusu düzenlemeyi göz önünde bulundurup bulundurmadığı hususunda mahkemece araştırma yapılarak dava konusu işlem hakkında karar verilmesi" gerektiği gerekçesine yer verildiği, Mahkemelerince yapılan ara kararlar ile "davalı idare tarafından ortak tesis katılım payı hesaplanırken enerji tesisinin özellikleri ve gelişen su kullanımlarının dikkate alınıp alınmadığı" hususunun sorularak ve buna ilişkin tablonun hazırlanarak gönderilmesinin istenildiği, davalı idare tarafından, "su kaynaklarının planlanması çalışmalarında, projeyi etkileyebilecek gelecekteki su kullanımları da dikkate alınarak hesaplamalar yapılmakta olup, Madde 15'te ifade edilen 'enerji tesislerinin özellikleri ve gelişen su kullanımları' dikkate alındığında, 1989 tarihli planlama raporundan farklı bir durum tespit edilmemiştir...." şeklinde cevap verildiği, bu kapsamda, Akçay Hidroelektrik Santralinin Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma'nın 15. maddesinde yer alan, "idare tarafından ortak tesislerin enerji hissesi katılım payının, enerji tesisinin özellikleri ve gelişen su kullanımları da göz önünde bulundurularak hesaplanacağı" yönündeki düzenlemenin aksine, yeni bir hesaplama yapılmadan ikinci taksit ödemesi konulu dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce … İdare Mahkemesi'nce dava konusu işlemin iptali yönünde … tarih ve E:…, K:… sayılı karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Dairemizin 05/02/2020 tarih ve E:2018/3814, K:2020/352 sayılı kararı ile bozulması üzerine, Bölge İdare Mahkemesi'nce bozma kararına uyularak verilen kararda; DSİ tarafından inşa edilen "…" kapsamında planlanan … HES projesinin ortak tesis katılım payı hesabının 04/07/2012 tarih ve 28343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğe göre güncellenen 2014 tarihli taslak su kullanım hakkı anlaşmasının "Geri ödeme esasları, hesaplama şekli ve ödenmesi" başlıklı 20. maddesi ve anılan Yönetmeliğin 16. maddesiyle, aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1 Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanımı Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma (Örnek)’nın 21. maddesinde öngörülen metot kullanılarak Yönetmeliğe uygun şekilde, "ortak tesislerin ihaleye esas ilk keşif bedeli (varsa keşif artış oranı), "tesisin DSİ tarafından yapılan kısmının lisans süresince amortismanına tekabül eden değer", "TEFE/ÜFE katsayısı-su kullanım hakkı anlaşması tarihine güncelleme" ve "kamulaştırma bedelinin güncellenmiş değeri" esas alınmak suretiyle bir hesaplama yapılması gerekirken, davalı idarenin 30/09/2020 tarihli ara kararımıza verdiği cevaptan da görüldüğü üzere Akçay HES ortak tesis bedeli hesaplamasında amortisman oranının kullanılmadığı, amortisman oranı tesis ömrünün 50 yıl baz alınarak; % Amortisman Oranı= [1-(SKHA imzalandığı yıl - ortak tesisin işletmeye alındığı yıl) / Tesisin ömrü (50 yıl)] formülü ile bulunduğu, Akçay HES için ilgili şirket ile 26/03/2003 tarihinde SKHA imzalandığından amortisman oranının 1 olduğunun belirtilmiş olması karşısında, ortak tesis katılım payı hesaplamasında anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1 Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanımı Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma (Örnek)’nın 21. maddesinde belirlenen "tesisin DSİ tarafından yapılan kısmının lisans süresince (..... Yıl) amortismanına tekabül eden değer ......... yılı birim fiyatları ile .......x ..... = .................... TL'dir. Şirket tarafından DSİ'ye ödenmesi gereken bedel, bu değerin enerji payına isabet eden miktarı olan %........x ............... x …..(TEFE/ÜFE katsayısı-su kullanım hakkı anlaşması tarihine güncelleme) +........... (ortak tesise ait kamulaştırma bedelinin enerji hissesine düşen TEFE/ÜFE ile güncellenen miktar) =.......... TL 'dir" metodunda belirtildiği şekilde tesisin DSİ tarafından yapılan kısmının lisans süresince (..... Yıl) amortismanına tekabül eden değeri kullanılmadan hesaplama yapıldığı anlaşıldığından, anılan Yönetmelik hükmünde belirtilen formülasyona uyulmadan yapılan ortak tesis katılım payı hesaplamasında ve 2. taksit ödemesi konulu, 03/07/2017 tarih ve 75994813-452033 sayılı işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibariyle hukukî isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılarak belirtilen gerekçeyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Akçay Hes ortak tesis bedeli hesaplamasında amortismanın hesabının yer almadığı, çünkü; davacı şirket ile SKHA’nın 26/03/2003 tarihinde imzalandığı, ancak tesislerin bu tarihten sonra işletmeye alındığı, amortisman hesabının yıpranma payının hesaba katılması için yapıldığı, anlaşma tarihinde işletme hâlinde bulunan tesis olmadığından yıpranmış bir tesisten de bahsedilemeyeceği, bu nedenle bu değerin 1 olarak alındığı, konuya ilişkin ilk düzenlemenin 21/02/2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte yer aldığı, aynı düzenlemeye 15/06/2019 tarihinde yayımlanan Yönetmelikte de yer verildiği, buna göre ortak tesisin SKHA’nın imzalandığı yılda işletmeye alınmamış olması hâlinde bu oranın hesaplamalarda 1 olarak alınacağı kuralına yer verildiği, Mahkeme kararında uygulanmadığı belirtilen amortisman hesabına 2003 tarihli Yönetmelikte yer verildiği, ancak 2015 tarihli mülga yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı, Akçay Hes için ilk taksit hesabının 2016 Temmuz tarihli ortak tesisi bedeli 1. taksit ve sonraki taksitler için amortisman değerinin yürürlükte bulunan Yönetmelik uyarınca yapıldığı, ikinci taksitin ise 2017 yılına ait olduğu ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, ortak tesis bedelinin hesaplanmasının irdelenmesi ve denetlenmesinin tamamen teknik bir konu olup birkaç boyutta bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, bunun yerine davalının beyanları uyarınca karar verildiği, planlanan inşaat süresi 4 yıl olmasına karşın inşaatın 22 yılda bitirildiği, bu maliyetin inşaat süresinin uzamasında hiçbir kusuru olmayan kendilerine yüklendiği, hâlen ihaleye esas ilk keşif bedellerin ve keşif artışlı son ihale bedellerinin belli olmadığı, kamulaştırma bedellerine nasıl ulaşıldığına ilişkin hiçbir belgenin dosyaya sunulmadığı, malike kamulaştırma bedeli olarak ödenecek bedel yerine tüm giderlerle birlikte kamulaştırma bedelinin hesaba dâhil edildiği, Akçay Hes enerji hissesinin hesaplamasının yanlış olduğu, Bozdoğan ovası sulaması sol anakanal ikmal inşaatı giderlerinin hesaplamadan çıkarılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, taraflar arasındaki su kullanım hakkı sözleşmesinin 20. maddesi uyarınca değişen mevzuatın tarafları bağlayacağı, sözleşme hürriyeti ya da mülkiyet hakkının ihlâl edilmediği, amortisman hesabında esas olanın işletmeye alınma tarihi olduğu, davacının temyiz iddialarının hukuka uygun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz iddialarının hukuka uygun olmadığı, ortak tesislerin 22 yılık inşaat süresi nedeniyle oluşmuş yıpranmasının yani amortisman hesabının yapılmadığının ortaya çıktığı, somut uyuşmazlığın kendisine özgü gerçekliklerin göz ardı edilmemesi gerektiği, bakılan davadan sonra yürürlüğe giren yönetmeliğin somut uyuşmazlıkta uygulanamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
01/08/2002 tarihinde … Enerji Elektrik Üretimi Otoprodüktör Grubu A.Ş ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında "Otoprodüktör Statüsünde Üretim Tesisi Kurulması, İşletilmesi ve Enerji Fazlasının Satışına İzin Verilmesine İlişkin Sözleşme" imzalanmıştır. Sözleşmenin 4. maddesinde, … Enerji Elektrik Üretimi Otoprodüktör Grubu A.Ş'nin 27,75 MW kurulu gücündeki otoprodüktör statüsünde Akçay Hidroelektrik Santralinin kendi ve/veya ortaklarının ihtiyacı olan enerjiyi üretmek amacıyla kurulacağı, 5. maddesinde sözleşme süresinin 49 yıl olduğu, 13. maddesinde şirketin DSİ ile su kullanım hakkı anlaşması imzaladıktan sonra Bakanlığa gönderileceği belirtilmiştir.
Akabinde DSİ ile Batı Enerji Elektrik Üretimi Otoprodüktör Grubu A.Ş arasında 26/03/2003 tarihinde Su Kullanım Hakkı Anlaşması (SHKA) imzalanmıştır. 06/05/2009 tarihinde SKHA'nın kurulu güç değişikliğine ilişkin ek mukavalesinin 2. maddesine göre, Batı Enerji Elektrik Üretimi Otoprodüktör Grubu A.Ş ile DSİ arasında imzalanan su kullanım hakkı anlaşmasına 31,98MWm/28,78MWm kurulu güçle Akçay HES Elektrik Üretim A.Ş. unvanıyla devam edileceği kararlaştırılmıştır.
14/08/2009 tarihinde uyuşmazlığa konu HES tesisi işletmeye alınmış, tesisin işletmeye başlama tarihinden 5 yıl sonra 14/08/2014 tarihinde davacı şirketin ödemesi gereken ortak tesis enerji katılım payı hesaplanarak 1. taksit ödemesi için şirkete yazı gönderilmiştir. Akçay HES ortak tesis enerji katılım payının birinci taksit ödemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle Ankara 17. İdare Mahkemesi'nde dava açılmıştır.
Bu süreçten ayrı olarak, davacı şirket tarafından ortak tesis enerji hissesi geri ödemelerinin mücbir sebeple ertelenmesi istemiyle yapılan başvuru üzerine … tarih ve … sayılı Genel Müdürlük Olur'u ile geri ödemeye başlama tarihi 27/07/2016 olarak belirlenmiş, sonrasında ortak tesis enerji katılım payı 2. taksit ödemesi olarak 10.386.200,61-TL'nin yatırılması yönünde … tarih ve … sayılı işlem tesis edilmiştir.
Bunun üzerine, … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
DSİ ile davacı şirket arasında Su Kullanım Hakkı Anlaşması (SKHA) 26/03/2003 tarihinde imzalanmıştır. 2003 tarihli SHKA'nın 5. maddesine göre, "Çeşitli nedenlerle santrale beklenenden az su gelmesi veya suyun az olduğu süre içinde santralin çalıştırılmaması durumunda şirket tarafından DSİ'den herhangi bir talepte bulunulmayacaktır", 6. maddesinde, "Hidroelektrik santrali için şirket tarafından hazırlanan ve DSİ'ce görüş bildirilen fizibilite kapsamında olabilecek yetersiz etüt ve değerlendirmelerden dolayı ileriki aşamalarda hidrolojik, jeolojik, teknik, çevresel, sosyal ve ekonomik yönden oluşabilecek her türlü olumsuz sonuçtan yalnız şirket sorumludur. Şirket tarafından kurulacak hidroelektrik enerji üretim tesislerinin yatırımında doğabilecek her türlü hidrolojik, jeolojik, teknik, çevresel, ekonomik ve mali riskler ile doğal afet riski şirket tarafından yüklenilecektir".; 14. maddesinde, "Tabii afet ve jeolojik nedenlerle meydana gelebilecek hasarlar sonucu santrallerin üretim dışı kalması hâlinde şirket DSİ'den herhangi bir tazminat talebinde bulunmayacaktır"; 15. maddesinde, "DSİ'ce inşaatı sürdürülmekte olan, Bozdoğan-Akçay Projesi kapsamında yer alan Akçay HES için DSİ'ye ödenmesi gereken ortak tesislerin enerji katılım payı, ortak tesislerin inşaatının DSİ'ce tamamlanarak kesin hesabın çıkarılmasını müteakip enerji tesislerinin özellikleri ve gelişen su kullanımları da göz önünde bulundurularak DSİ'ce yapılacak maliyet taksim hesapları sonucunda belirlenecek enerji hissesi oranı ve santralin işletme süresi dikkate alınarak hesaplanacaktır. Şirket tarafından DSİ'ye ödenmesi gereken bu bedel DSİ çeviri fiyat indeksleri esas alınarak DSİ'ce kesin hesap çıktıktan sonraki ödeme yılına getirilecek ve Yönetmelikte belirtildiği üzere 10 yılı aşmayacak süre içerisinde, devlet borçlarının ödenmesinde uygulanacak faiz haddi üzerinden DSİ Merkez Saymanlığı'na yatırılacaktır", 20. maddesinde, "Bu anlaşma hükümleri 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bu Kanunda yapılabilecek her türlü değişikliğe dayalı olarak çıkarılacak yönetmelik ve tebliğ hükümleri doğrultusunda değiştirilecektir. Benzer şekilde diğer ilgili mevzuatta meydana gelebilecek değişiklikler de anlaşmaya aynen yansıtılacaktır. Ancak mevzuat değişikliği nedeniyle şirket DSİ'den herhangi bir talepte bulunamaz" kuralı yer almıştır.
18/05/2005 tarih ve 25819 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un Geçici 4. maddesinin ilk hâlinde, "Mevcut sözleşmeleri çerçevesinde faaliyet gösteren ve DSİ katılım payları tarife yoluyla TETAŞ tarafından ödenen işletmedeki Yap-İşlet-Devret modeli hidroelektrik santrallerin sözleşmelerinde ABD Doları cinsinden yer alan DSİ enerji katılım payları, sözleşmede yer aldığı miktarda ödeme tarihindeki Merkez Bankası döviz kuru üzerinden her işletme yılının sonunda DSİ'ye ödenir.
4628 sayılı Kanun kapsamında kurulmuş veya kurulacak olan hidroelektrik santrallar için belirlenecek ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne ödenecek olan enerji hissesi katılım payının hesabında esas alınacak ortak tesis bedeli, TEFE ile su kullanım anlaşmasının yapıldığı tarihe getirilmiş olan ihaleye esas ilk keşif bedelinin % 30’undan fazlasını geçemez. Proje ile ilgili kamulaştırmalar için yapılmış ve yapılacak olan ödemelerin TEFE ile su kullanım anlaşması tarihine getirilmiş bedelinin enerji hissesine düşen miktarının tamamı şirket tarafından ödenir." kuralı yer almaktayken, 25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6111 sayılı Kanun'un 128. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi, “4628 sayılı Kanun kapsamında kurulmuş ve kurulacak olan hidroelektrik santrallar için imzalanan su kullanım hakkı anlaşması hükümleri çerçevesinde DSİ’ye ödenecek olan enerji hissesi katılım payının hesabında esas alınacak tesis bedeli, tek veya çok maksatlı tesislerde tesisin ihaleye esas ilk keşfi;
a) Enerji tesisini ihtiva ediyorsa, tesisin DSİ tarafından yapılan kısmın ilk keşif bedeli,
b) Enerji tesisini ihtiva etmiyorsa, ortak tesise ait ilk keşif bedeli,
TEFE/ÜFE ile su kullanım anlaşmasının yapıldığı tarihe getirilmiş olan bedelin %30’undan fazlasını geçemez ve (b) bendi kapsamına giren tesislerde, DSİ tarafından enerji tesisine harcanan miktar var ise TEFE/ÜFE ile hesaplanarak ayrıca enerji hissesi katılım payına ilave edilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Daha sonra, 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesinin 6. fıkrası ile 5346 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi yürürlükten kaldırılmış; 28. maddesinde ise, "(1) Mevcut sözleşmeleri çerçevesinde faaliyet gösteren ve DSİ katılım payları tarife yoluyla TETAŞ tarafından ödenen işletmedeki yap-işlet-devret modeli hidroelektrik santrallerin sözleşmelerinde ABD Doları cinsinden yer alan DSİ enerji katılım payları, sözleşmede yer aldığı miktarda ödeme tarihindeki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz kuru üzerinden her işletme yılının sonunda DSİ’ye ödenir.
(2) 4628 sayılı Kanun kapsamında kurulmuş ve kurulacak olan hidroelektrik santraller için imzalanan su kullanım hakkı anlaşması hükümleri çerçevesinde DSİ’ye ödenecek olan enerji hissesi katılım payının hesabında esas alınacak tesis bedeli, tek veya çok maksatlı tesislerde tesisin ihaleye esas ilk keşfi;
a) Enerji tesisini ihtiva ediyorsa, tesisin DSİ tarafından yapılan kısmın ilk keşif bedeli,
b) Enerji tesisini ihtiva etmiyorsa, ortak tesise ait ilk keşif bedeli, TEFE/ÜFE ile su kullanım anlaşmasının yapıldığı tarihe getirilmiş olan bedelin yüzde otuzundan fazlasını geçemez ve (b) bendi kapsamına giren tesislerde, DSİ tarafından enerji tesisine harcanan miktar var ise TEFE/ÜFE ile hesaplanarak ayrıca enerji hissesi katılım payına ilave edilir. İlk keşif bedelinin güncellenmesinde, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilen işlerde keşif yılının ocak ayında yayınlanan TEFE/ÜFE değeri, imzalanan su kullanım hakkı anlaşmalarında bedel belirlenmişse bu bedelin hesabında kullanılan TEFE/ÜFE değeri, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen işlerde teklifin yapıldığı tarihten bir ay önceki TEFE/ÜFE değerleri esas alınır. Proje ile ilgili kamulaştırmalar için yapılmış ve yapılacak olan ödemelerin TEFE ile su kullanım anlaşması tarihine getirilmiş bedelinin enerji hissesine düşen miktarının tamamı şirket tarafından ödenir." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, taraflar arasında SKHA'nın imzalanmasından yaklaşık üç ay sonra, 26/06/2003 tarihli ve 25150 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "k) Ortak Tesis: Enerji üretimi yanında sulama suyu, içme ve kullanma suyu temini ve taşkın koruma gibi birden fazla maksada hizmet eden tesis", "l) Su Kullanım Hakkı Anlaşması: Hidroelektrik enerji üretim tesislerinin su kullanımına ilişkin işletme esaslarını ve DSİ'ye ödenecek bedellerin ödeme şeklini belirleyen yazılı hükümlere ve şartlara göre DSİ ile şirket arasında akdedilen anlaşma" şeklinde tanımlanmıştır.
04/07/2012 tarih ve 28343 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 16. maddesiyle, aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1 Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanımı Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma (Örnek)’nın 21. maddesi, "4628 sayılı Kanun kapsamında kurulmuş ve kurulacak olan hidroelektrik santral, "...................projesi" kapsamında yer aldığından "Ayrılabilir Maliyetler, Arta Kalan Faydalar Metodu" ile yapılan maliyet taksimine göre, enerji hissesi %...... sulama hissesi %...... İçme suyu hissesi %..... taşkın koruma hissesi %...... olarak belirlenmiştir. Enerji hissesi katılım payının hesabında esas alınacak tesis bedeli, tek veya çok maksatlı tesislerde tesisin ihaleye esas ilk keşfi;
a) Enerji tesisini ihtiva ediyorsa, tesisin DSİ tarafından yapılan kısmın ilk keşif bedeli,
TEFE/ÜFE ile su kullanım hakkı anlaşmasının yapıldığı tarihe getirilmiş olan bedelin % 30’undan fazlasını geçemez. Buna göre ................. yılında işletmeye açılan/inşaatı devam etmekte olan "..................... projesi" nin tesisine ait ilk keşif bedeli ................ yılı birim fiyatları ile ................................. TL olup keşif artışı var ise bu bedel……………x [keşif artış oranı] (keşif artış oranının %30’u geçmesi durumunda bu oran 1,30 alınacaktır) =.......... TL olarak hesaplanmıştır. Tesisin DSİ tarafından yapılan kısmının lisans süresince (..... Yıl) amortismanına tekabül eden değer ......... yılı birim fiyatları ile .......x ..... = .................... TL'dir. Şirket tarafından DSİ'ye ödenmesi gereken bedel, bu değerin enerji payına isabet eden miktarı olan %........x ............... x …..(TEFE/ÜFE katsayısı-su kullanım hakkı anlaşması tarihine güncelleme) +........... (ortak tesise ait kamulaştırma bedelinin enerji hissesine düşen TEFE/ÜFE ile güncellenen miktar) =.......... TL 'dir. Tesisin DSi tarafından yapılan kısmının kesin hesabının çıkarılmasından sonra enerji payına isabet eden miktar revize edilir.
Ortak tesise ait kamulaştırmaya ilişkin kesin hesabın çıkmasını müteakip tespit edilen ortak tesise ait kamulaştırma bedeli enerji hissesi katılım payı farkı;
1- Şirket tarafından DSİ'ye ödenmesi gereken bedelin ödenmesine başlanmamış ise bu maddenin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen esaslara göre şirketten tahsil edilir.
2- Şirket tarafından DSİ'ye ödenmesi gereken bedelin ödenmesine başlanmış ise bu maddenin (b) bendinde belirtilen esaslara göre fazla olan miktar müteakip yıllardaki ödemelere eşit taksitler hâlinde ilave edilir. Herhangi bir sebeple ortak tesis inşaatının şirketin enerji projesi ile eş zamanlı olarak tamamlanamaması durumunda şirket DSİ'den herhangi bir sebeple tazminat ve hak talebinde bulunamaz. Şirket ödemesi gereken taksit tutarını, gününde DSİ Merkez Muhasebe Müdürlüğüne yatırmakla yükümlüdür. Gününde ödenmeyen taksitler 28'inci madde uyarınca genel hükümlere göre tahsil edilecektir." şeklinde değiştirilmiştir.
Ayrıca, 04/09/1985 tarih ve 18858 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi ve Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretim Tesisi Kurma ve İşletme İzni Verilmesi Esaslarını Belirleyen Yönetmeliğin Ekinde (Ek-2) yer alan "Çok Maksatlı Hidroelektrik Santral Projelerinde Maksat Taksimi ve Yapılmış Yatırımların Geri Ödenmesi Esasları
"nın 5. maddesinde, "Elektrik enerjisi üretimi de söz konusu olan çok maksatlı projelerde her bir maksada düşen maliyet bedelleri aşağıdaki metotların birisi uygulanarak bulunur. Veri durumu uygun olduğu takdirde, bir evvelki metot bir sonrakine tercih edilir. 1 – Ayrılabilir Giderler - Artakalan Faydalar Metodu, 2 – Özel Giderler - Artakalan Faydalar Metodu, 3–Tek maksatlı Alternatif Projeler Giderleri Metodu; 6. maddesinde, "Ayrılabilir Giderler - Artakalan Faydalar Metodu aşağıda belirtilen şekilde uygulanır. a) Her maksadın faydası ayrı ayrı hesaplanır. b) Her maksadın faydasına eşit faydaları olan tek maksatlı alternatif projelerin giderleri hesaplanır. c) Her maksat için fayda ve alternatif gider değerinden küçük olanı alınarak "savunulabilir gider" bulunur. d) Her maksadın "ayrılabilir gideri" ayrıca hesaplanır. e) Her maksadın savunulabilir giderinden ayrılabilir gideri çıkarılarak o maksadın "artakalan faydaları" veya "artakalan savunulabilir gideri" ve % oranları bulunur. f) Çok maksatlı projenin toplam giderinden ayrılabilir giderlerin toplamı düşülerek "ortak gider" bulunur ve bu ortak gider (e) fıkrasındaki % oranları yardımı ile maksatlar arasında dağıtılır. g) Ortak giderden her bir maksada dağıtılan giderler, ayrılabilir giderlerle toplanarak her bir maksat için aranan gider bulunur"; 14. maddesinde, "Çok maksatlı tesislerin ortak giderlerinden enerji maksadına isabet eden miktar, hidroelektrik tesisin işletmeye başlamasından sonra, 10 yılı aşmamak ve Şirket tarafından uygun görülecek süre içerisinde, fizibilite raporunda belirtilecek ödeme planına göre, devlet borçlarının ödenmesinde uygulanacak faiz haddi üzerinden, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü nam ve hesabına Hazineye ödeyecektir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, DSİ ile davacı şirket arasında Su Kullanım Hakkı Anlaşması'nın (SKHA) 26/03/2003 tarihinde imzalandığı, ortak tesis enerji katılım payına ilişkin hesaplamanın ve ilk taksitin ödenmesine ilişkin işlemin ise 14/08/2014 tarihinde tesis edildiği, sonrasında kalan taksitlere ilişkin işlemlerin her yıl ayrıca tesis edildiği görülmektedir.
Bu durumda, her ne kadar dava konusu işlem 03/07/2017 tarihinde ortak tesis enerji katılım payının ikinci taksit ödemesine ilişkin olarak tesis edilmiş olsa da, bakılan davada uyuşmazlığın ortak tesis enerji katılım payı tutarının tamamından kaynaklandığı, uyuşmazlığın ortak tesis enerji katılım payına ilişkin tesis bedeli hesaplamasının yapıldığı ve ilk taksitin ödenmesinin talep edildiği 14/08/2014 tarihindeki hukukî duruma göre çözümlenmesi, 26/03/2003 tarihi ile 14/08/2014 tarihi arasında ve kimi durumlarda daha sonrasında değişen mevzuatın uyuşmazlığa etkisinin ortaya konması gerekmektedir.
Ortak tesis enerji katılım payının ödenmesine ilişkin kurala, ilk olarak taraflar arasında imzalanan SKHA'nın 15. maddesinde yer verilmiştir. Bu maddeye göre, tesis bedelinde herhangi bir üst sınır olmaksızın gerçekleşen maliyetler üzerinden toplam bedelin bulunması, DSİ çeviri fiyat indeksleri esas alınarak DSİ'ce kesin hesap çıktıktan sonraki ödeme yılına getirilmesi, 10 yılı aşmayacak süre içerisinde, devlet borçlarının ödenmesinde uygulanacak faiz haddi üzerinden ödenmesi öngörülmüştür. Taraflarca SKHA'da yer verilen kuralın, SKHA'nın imzalandığı tarihte yürürlükte olan Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi ve Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretim Tesisi Kurma ve İşletme İzni Verilmesi Esaslarını Belirleyen Yönetmeliğin 2 no.lu ekinde yer alan Çok Maksatlı Hidroelektrik Santral Projelerinde Maksat Taksimi ve Yapılmış Yatırımların Geri Ödenmesi Esasları'nın 14. maddesinde yer verilen kural ile aynı doğrultuda olduğu görülmektedir.
Taraflar arasında imzalanan SKHA'da yer verilen kural bu şekilde olmakla birlikte, sonrasında, 18/05/2005 tarih ve 25819 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5346 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen, "4628 sayılı Kanun kapsamında kurulmuş veya kurulacak olan hidroelektrik santrallar için belirlenecek ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne ödenecek olan enerji hissesi katılım payının hesabında esas alınacak ortak tesis bedeli, TEFE ile su kullanım anlaşmasının yapıldığı tarihe getirilmiş olan ihaleye esas ilk keşif bedelinin % 30’undan fazlasını geçemez. Proje ile ilgili kamulaştırmalar için yapılmış ve yapılacak olan ödemelerin TEFE ile su kullanım anlaşması tarihine getirilmiş bedelinin enerji hissesine düşen miktarının tamamı şirket tarafından ödenir." kuralı ile, taraflar arasında imzalanan SKHA'da yer verilen kuralın aksine, ortak tesis bedeli hesaplamasına esas olarak ortak tesis bedelinin ilk keşif bedelinin % 30’undan fazlasını geçemeyeceği kurala bağlanmıştır.
5346 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin yürürlüğe girmesinin ardından ise, bu maddenin uygulamasını göstermek üzere 17/10/2005 tarih ve 25969 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 2. maddesiyle, aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1 Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanımı Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma (Örnek)’nın 21. maddesinde değişiklik yapılarak Kanun ile getirilen yeni kural ikincil düzenlemelere yansıtılarak uygulaması gösterilmiştir.
Daha sonra, 25/02/2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6111 sayılı Kanun'un 128. maddesiyle ile 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un Geçici 4. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi, “4628 sayılı Kanun kapsamında kurulmuş ve kurulacak olan hidroelektrik santrallar için imzalanan su kullanım hakkı anlaşması hükümleri çerçevesinde DSİ’ye ödenecek olan enerji hissesi katılım payının hesabında esas alınacak tesis bedeli, tek veya çok maksatlı tesislerde tesisin ihaleye esas ilk keşfi;
a) Enerji tesisini ihtiva ediyorsa, tesisin DSİ tarafından yapılan kısmın ilk keşif bedeli,
b) Enerji tesisini ihtiva etmiyorsa, ortak tesise ait ilk keşif bedeli,
TEFE/ÜFE ile su kullanım anlaşmasının yapıldığı tarihe getirilmiş olan bedelin % 30’undan fazlasını geçemez ve (b) bendi kapsamına giren tesislerde, DSİ tarafından enerji tesisine harcanan miktar var ise TEFE/ÜFE ile hesaplanarak ayrıca enerji hissesi katılım payına ilave edilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Böylece, Kanunla ortak tesis bedelinin hem üst sınırı korunmuş hem de tesis bedelinin nasıl güncelleneceği gösterilmiştir.
6111 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında bu değişiklikleri ikincil mevzuata yansıtmak üzere, Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1 Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanımı Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma (Örnek)’nın 21. maddesi, 04/07/2012 tarih ve 28343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 16. maddesiyle değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikle EK-1 Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanımı Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma (Örnek)’nın 21. maddesi, ortak tesis enerji katılım payının hesaplandığı 14/08/2014 tarihinden önce son hâlini almıştır.
Öte yandan, yine ilk taksitin hesaplandığı 14/08/2014 tarihinden önce, 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesinin 6. fıkrası ile 5346 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi yürürlükten kaldırılmış; 28. maddesinde ise ortak tesis payına ilişkin aynı düzenleme yapılmış, yalnızca güncelleme tarihlerinin ne olacağı konusundaki tereddüt giderilmiştir.
Bu durum, Kanun gerekçesinde, "6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 128'inci maddesi ile 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunun geçici 4'üncü maddesinin ikinci fıkrasında, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa istinaden yapılmış ve yapılacak su kullanım hakkı anlaşmalarında DSİ tarafından tesislere harcanan meblağın TEFE/ÜFE ile güncellenmesi yönünde kanuni düzenleme yapılmış, ancak TEFE/ÜFE ile yapılan güncellemenin başlangıç tarihi belirlenmemiştir. Madde ile, bu hususa açıklık kazandırılmak suretiyle su kullanım hakkı anlaşmalarına dair kanun boşluğunun giderilmesi sağlanmıştır" şeklinde ifade edilmiştir. 6446 sayılı Kanun ile 5346 sayılı Kanun'da yer verilen kuraldan farklı bir düzenleme yapılmadığı, ancak daha önce Kanun'da net olmayan hususlara açık getirildiği görülmektedir.
Bu durumda, SKHA'nın imzalanmasından sonra Kanun'da meydana gelen değişiklikler ile bu nedenle Yönetmelik'te yapılan değişiklerin taraflar arasındaki hukukî ilişkiye olan etkisinin ortaya konması gereklidir.
2003 tarihli SKHA'nın 20. maddesinde, "Bu anlaşma hükümleri 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bu Kanunda yapılabilecek her türlü değişikliğe dayalı olarak çıkarılacak yönetmelik ve tebliğ hükümleri doğrultusunda değiştirilecektir. Benzer şekilde diğer ilgili mevzuatta meydana gelebilecek değişiklikler de anlaşmaya aynen yansıtılacaktır. Ancak mevzuat değişikliği nedeniyle şirket DSİ'den herhangi bir hak talepte bulunamaz" kuralı yer almaktadır. İdarî sözleşme olduğu kabul edilen SKHA'nın 20. maddesinde yer verilen 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuatta meydana gelebilecek değişikliklerin su kullanım hakkı anlaşmasına aynen yansıtılacağı kuralı ve ayrıca daha sonra yapılan Kanun değişiklikleri ve bu değişikliklerin uygulamasını gösteren Yönetmelik maddelerinin, davacı ile davalı idare arasında imzalanan 2003 tarihli SKHA'da yer verilen ortak tesis enerji katılım payı hesaplama ve ödeme yöntemine göre davacının yükümlülüğünü artıran bir kural da getirmediği göz önüne alındığında, ilk taksitin hesaplandığı 14/08/2014 tarihinde yürürlükte olan 04/07/2012 tarih ve 28343 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 16. maddesiyle değişik EK-1 Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanımı Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma (Örnek)’nın 21. maddesinin ve 6446 sayılı Kanun'un 28. maddesinin dikkate alınması gerekmektedir.
Nitekim, somut olayda idare tarafından, taraflar arasındaki sözleşmede yer almamasına karşın, Yönetmelik'te yapılan değişiklikle HES tesisinin işletmeye alınmasının 5. yılında ilk taksit olacak şekilde ortak tesis enerji katılım payının hesaplandığı, faiz olarak Kanun'da gösterilen TÜFE/ÜFE değerlerinin alındığı, ilk keşif bedeli olarak belirtilen tutara %30'luk sınırın uygulandığı görülmektedir.
Dolayısıyla, yapılan incelemenin yukarıda ortaya konan hukukî çerçevede yapılması gerekmektedir.
Bakılan davanın, ortak tesis enerji katılım payının ikinci taksit ödemesiyle ilgili olduğu, ancak uyuşmazlığın ortak tesis enerji katılım payı tutarının tamamından kaynaklandığı; İdare Mahkemesince katılım payının enerji tesisinin özellikleri ve gelişen su kullanımları göz önüne alınarak bir hesaplama yapılmadığından bahisle verilen iptal kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararı Dairemizin 05/02/2020 tarih ve E:2018/3814, K:2020/352 sayılı kararı ile, "Davacı, anılan metot kullanılırken hesaplama hatası yapıldığını, ortak tesislerin maliyet bedellerinin olağandan fazla gösterildiğini, amortisman hesabının yanlış yapıldığını iddia etmektedir. Gerek İdare Mahkemesince gerekse Bölge İdare Mahkemesi'nce bu iddialarla ilgili herhangi bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince davacının hesaplamada hatalı olduğunu belirttiği iddialar çerçevesinde inceleme yapılması ve gerekli görülürse ortak tesis katılım payı hesabının sayısal verilere uygunluğunun bilirkişi raporu alınarak ortaya konulması gerekmektedir. Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir." gerekçesi ile bozulmuştur.
1. Akçay HES ortak tesis enerji katılım payının birinci taksit ödemesiyle ilgili olarak verilen ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı iptal kararı, Dairemizin 05/02/2020 tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bozulmuş olup, Dairemizin anılan kararında davacının ortak tesis enerji katılım payı hesabının hukuka aykırı olduğu yönündeki iddiaları ayrı ayrı incelenmiş ve karara bağlanmıştır.
2.A. Davacının hesaplamada dikkate alınan maliyet bedellerinin olağandan fazla gösterildiği iddiası açısından yapılan inceleme:
Dairemizin bozma kararı üzerine, Bölge İdare Mahkemesi'nce bozma kararına uyularak 30/09/2020 tarihinde yapılan ara kararı ile davalı idareden;
1-Akçay HES ortak tesis katılım paylarının ne şekilde hesaplandığının sorulmasına, hesaplamaya esas alınan verilerin ne şekilde elde edildiğinin dayanaklarıyla birlikte açıklanmasının istenilmesine,
2-Davacıya düşen katılım payı miktarının hesaplanmasına ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine, hesaplamanın açıklanmasının yapılmasına,
3-Ortak tesislerin maliyet bedellerinin ne şekilde bulunduğunun sorulmasına ve bunlara dayanak bilgi ve belgelerin istenilmesine,
4-Amortisman hesabının nasıl yapıldığının sorulmasına ve bu hesaba dayanak bilgi ve belgelerin istenilmesine, karar verilmiştir.
Davalı idarece cevaben gönderilen E-… sayılı yazıda yer verilen, "DSİ'ce gerçekleştirilerek inşa edilen "Aydın Bozdoğan-Akçay Projesi" kapsamında planlanan Akçay HES Projesinin "Ayrılabilir Giderler-Arta Kalan Faydalar Metodu" ile maliyet taksimi yapılarak ortak tesis (Kemer Regülatörü, Sırma ve Akçay HES isale kanalı) hizmet hisseleri; enerji hissesinin %44,80, sulama hissesinin ise %55,20 olarak belirlendiği, Sırma HES'e ortak tesislerden (Kemer Regülatörü ve isale kanalı) %15, Akçay HES'e ise %29,80 enerji hissesi verildiği, söz konusu oranların dava konusu 2. taksitin tahakkukunda da kullanılmış olup ilk mahkeme kararı ile yeniden belirlenen revize maliyet hesabı neticesinde bulunan oranlar kullanılarak dava konusu taksitlere yönelik bir hesaplama yapılmadığı, söz konusu revize maliyet raporunun daha önce dosyaya sunulduğu, yeni enerji hisse oranlarına ilişkin ayrıntılı hesaplamanın bu raporda yer aldığı, hesaplamaya ilişkin verilerin ortak tesis bedeli 1. taksit tahakkuku öncesinde DSİ 21. Bölge Müdürlüğü'nden temin edildiği, Akçay HES'in ortak tesisleri olan Kemer Regülatörünün ihaleye esas ilk keşif bedelinin 11.523,94-TL olup, meri mevzuat gereği keşif artışları tutarının ilk keşif tutarının %30'unu geçse dahi en fazla %30 fazlası alınabildiğinden bu tutarın (11.523,94 TL'nin) %30 fazlası olan 14.981,12-TL üzerinden hesaplama yapıldığı, 14.981,12-TL'nin keşif yılı tarihinden ödeme tarihine getirilmesi ile bulunan değerin Kemer Regülatöründe Akçay HES'in enerji hissesi oranı olan %29,8 ile çarpılarak 8.777.401,86-TL bulunduğu, bu tutarın Kemer Regülatörü'nün kullanıcısı olan Akçay HES'in hissesine düşen geri ödeme tutarı olduğu, diğer ortak tesisler olan 6300m iletim kanalı için de hesaplamanın benzer şekilde olup 22.294.275,04-TL, Bozdoğan Ovası Sulaması Sol Ana Kanalı için hesaplamanın benzer şekilde 1.048.240,33-TL olarak hesaplandığı, neticede toplam tutarın kamulaştırma hariç 73.637.782,99-TL olarak hesaplandığı, 8.880.355,92-TL kamulaştırma bedelinin eklenmesi ile Ağustos 2014'e göre toplam borç tutarının 82.518.138,91-TL olarak hesaplandığı, ortak tesis bedeli kalan tutarın bir sonraki taksit dönemine Yİ-ÜFE ile güncellenmesi ve kalan taksit sayısına bölünmesi esasına dayandığından dava konusu 2. taksit tutarının da yukarıda ifade edilen tutarların Yİ-ÜFE ile güncellenmesi ve kalan taksit sayısına bölünmesi ile bulunduğu, Akçay HES ortak tesis bedeli hesaplamasında amortisman oranı kullanılmadığı, zira amortisman oranı tesis ömrünün 50 yıl baz alınarak; % Amortisman Oranı= [1-(SKHA imzalandığı yıl - ortak tesisin işletmeye alındığı yıl) / Tesisin ömrü (50 yıl)] formülü ile bulunduğu, Akçay HES için ilgili şirket ile 26/03/2003 tarihinde SKHA imzalandığından amortisman oranının 1 olduğu" hususları ve Akçay HES'in 8.251.813,39-TL tutarındaki ortak tesis katılım payı ilk taksit tutarının 14/08/2014 tarihine kadar ödenmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada Dairemizin 05/02/2020 tarih ve E:2018/3991, K:2020/353 sayılı bozma kararının gerekçesi bir bütün olarak değerlendirilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmemiş, mevcut bilgi ve belgelerin uyuşmazlığın çözümü için yeterli olduğu sonuç ve kanaatine varılarak karar verilmiştir.
Ara kararına cevaben gönderilen … tarih ve E-…. sayılı yazıda, hesaplamaya ilişkin verilerin ortak tesis bedeli 1. taksit tahakkuku öncesinde DSİ 21. Bölge Müdürlüğü'nden temin edildiğinin belirtilerek yazıda tesis bedellerine yer verildiği, bu bedellere ilişkin hesaplamanın da yazı ekinde yer alan tabloda gösterildiğinin anlaşılması üzerine Dairemizce, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için davalı idareden; "… tarih ve E-… sayılı yazısında belirtilen ve hesap tablosunda kullanılan maliyet bedellerini gösteren resmî belgelerin istenmesine" karar verilmiştir.
Davalı idarece, 19/01/2022 tarihinde kayıtlara alınan cevabî yazı ile, Akçay Hes ortak tesis bedeline ilişkin maliyet bedellerini gösteren orta tesis yapım bedeli olan kesin hesap ve kesin hakedişler, yıllara göre kamulaştırma harcama tablosu, kamulaştırma defterlerinin fotoğrafları ve envanter çalışmalarına ilişkin belgeler gönderilmiştir.
Dosyada yer alan Danıştay Başkanlığı dosya inceleme istek formundan, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin davacı vekilinin yetkilendirdiği Av. … tarafından 21/01/2021 tarihinde incelendiği, ara karar cevabının bir örneğinin elden teslim edildiği, davacı vekili tarafından 28/01/2022 tarihinde kayıtlara alınan dilekçe ile ara karar cevabına beyanda bulunulduğu görülmektedir.
Dairemiz ara kararına cevaben gönderilen dosya içerisinde yer alan 20/12/2011 tarih ve 1919 sayılı kesin hesap farkına ilişkin Orman ve Su İşleri Bakan Olur'undan, uyuşmazlığa konu iş ile ilgili olarak daha önce 13/09/2004 tarih ve 5206 sayılı Genel Müdürlük Olur'u ile %30 ve 16/11/2007 tarih ve 6569 sayılı Bakan Olur'u ile %5,87; sonrasında ise tekrar %15,75 oranında keşif artışının yapıldığı, toplamda keşif artışının %51,62 olduğu görülmektedir. Bu durumda, ortak tesis bedelinde henüz güncelleme dahi yapılamadan %51,62'lik bir keşif artışı olduğundan, güncelleme ile birlikte ortak tesis bedelinin ilk keşif bedelinin %30'nu geçeceği anlaşıldığından ortak tesis bedeli hesabında tesislerin ilk keşif bedelinin %30'u alınarak götürü bedel ile hesaplama yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davalı idarece gönderilen hesaplama tablosunda, idare tarafından ilk keşif bedellerinin su kullanım hakkı anlaşmasının imzalandığı tarihe getirilerek %30'luk sınırın uygulanması, sonrasında tekrar ödeme tarihine kadar günceleme yapılması gerekirken, ödeme tarihine kadar güncelleme yapılarak, sonrasında %30'luk sınırın eklendiği görülmekle birlikte; çarpma işleminin değişme özelliği nedeniyle %30'luk çarpanın hesaplamaya önce ya da sonra dâhil edilmesinin ve güncellemenin ödeme tarihi itibarıyla yapılmasının sonucu değiştirmediği görülmektedir.
Öte yandan, davacı tarafından idarece dikkate alınan kamulaştırma bedellerinde taşınmaz sahiplerine ödenen tutarların değil, kamulaştırma bedeline ilişkin açılan dava masrafları ile birlikte ödenen tutarların yansıtıldığı iddia edilmekle birlikte; gerek taraflar arasında imzalanan SKHA'nda kamulaştırma bedelleri için özel bir düzenlemenin olmaması gerekse 6446 sayılı Kanun'un 28. maddesindeki, proje ile ilgili kamulaştırmalar için yapılmış ve yapılacak olan ödemelerin TEFE ile su kullanım anlaşması tarihine getirilmiş bedelinin enerji hissesine düşen miktarının tamamının şirket tarafından ödeneceği kuralı gereğince idarece kamulaştırma için yapılmış masrafların tamamının hesaba katılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının ortak tesislerin maliyet bedellerinin olağandan fazla gösterildiği, bu konuda bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği iddiası bulunmakla birlikte, hesaplamaya konu projelerin büyük bir sulama projesinin parçaları olduğu, davacının SKHA'yı imzalarken projeden haberdar olduğu, taraflarca yapılan SKHA'da en başından itibaren ortak tesis bedelinin ödeneceğinin belli olduğu, ara kararı cevabı sonrasında davalı idarece hesaplamada kullanılan tutarlar ve dayanak belgelerinin dosyaya sunulduğu, davacı tarafından genel ifadeler ile rakamların yüksek tutulduğunun iddia edildiği, tesis bedellerinin olağandan fazla gösterildiğine ilişkin somut bir itirazın olmadığı dikkate alındığında davacının bu iddiasının geçerli olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, hesaplamada kullanılan tutarlarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
2.B. Davacının, amortisman hesabının yanlış yapıldığı iddiası açısından yapılan inceleme:
Taraflar arasında imzalanan SKHA'da amortismana ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1 Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanımı Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma (Örnek)’nın 21. maddesinde, hesaplamada kullanılacak amortisman değerine ilişkin kurala yer verilmiştir. Buna göre, tesisin DSİ tarafından yapılan kısmının lisans süresince amortismanına tekabül eden değerin, ortak tesis enerji katılım payı ödemesi hesabında dikkate alınması öngörülmüştür.
Amortisman, en genel ifadesi ile aşınma, yıpranma veya teknik gelişmelerden kaynaklanan eskime nedeniyle bir malda meydana gelen değer kaybı olarak tanımlanmaktadır. Amortisman, varlıkların ekonomik ömrü ile sınırlı olduğundan, bir varlığın kullanılabildiği ve yararlı olduğu süre göz önüne alınarak ayrılır. Amortismana esas değer, taşınmazlarda maliyet bedelidir.
Amortisman kavramının tanımı ve uygulanma amacı dikkate alındığında, Yönetmelikte yer verilen amortisman kuralının, ortak tesis enerji katılım payı hesaplamasında kullanılan tesis bedelinin ilk keşif bedelinin %30'u aşmadığı, yani gerçekleşen tesis maliyetinin hesaba katıldığı durumlarda uygulanması gerekmektedir. Kuralda yer verilen amortisman hesabının ancak götürü olarak hesaplanmayan durumlarda uygulanması gerektiğinin kabulü kuralın amacına uygun düşen bir yorum olacaktır. Ayrıca, tesis bedelinin, tesis maliyet bedeli yerine götürü bedel olarak hesaplandığı durumlarda, tesisin maliyet bedeli olan inşa ve imal bedeli üzerinden ayrıca bir amortisman hesabının yapılması, ortak tesis enerji katılım payı hesabında tesis bedeli için iki farklı değerin hesaba katılması sonucunda haksız bir hesaplamaya neden olacaktır.
Bu itibarla, somut olayda, tesis bedeli hesaplaması ilk keşif bedelinin %30 olarak götürü olacak şekilde hesaba katıldığından tesis bedeli hesaplamasında ayrıca amortismanın dikkate alınmasına gerek olmadığı için amortisman değeri kullanılmadan yapılan hesaplamada hukuka aykırılık, amortismanın dikkate alınmadığından bahisle dava konusu işlemi hukuka aykırı bulan Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idare tarafından, 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin (2015 tarihli Yönetmelik) ekinde yer alan EK-1 Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanımı Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma'nın 23. maddesinde, "Amortisman Oranı= [1-(SKHA imzalandığı yıl - ortak tesisin işletmeye alındığı yıl) / Tesisin ömrü (50 yıl)]" formülüne yer verilerek amortisman oranının ortak tesisin SKHA'nın imzalandığı yıldan önce işletmeye alınması durumunda hesaba katılacak olup, ortak tesisin SKHA'nın imzalandığı yılda işletmeye alınmamış olması durumunda bu oranın hesaplamalarda 1 olarak alınacağı kuralının bulunduğu, aynı kurala 15/06/2019 tarih ve 30802 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin (2019 tarihli Yönetmelik) ekinde yer alan EK-1 Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanımı Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma'nın 23. maddesinde de yer verildiği, dolayısıyla hesaplamada amortisman değerinin 1 olarak alınmasının bu nedenle de hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2015 tarihli Yönetmeliğin "Mevcut su kullanım hakkı anlaşmaları" başlıklı Geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında "Otoprodüktör ve otoprodüktör grubu şirketlerin mevcut Su Kullanım Anlaşmalarındaki ortak tesislere ait enerji payı yatırım bedeli geri ödemesine ilişkin hükümler, şirketlerin talebi hâlinde, bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde tadil edilir." kuralına yer verildiği; aynı kuralın 15/06/2019 tarih ve 30802 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin "Mevcut su kullanım hakkı anlaşmaları" başlıklı Geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında da bulunduğu görülmektedir. 2015 ya da 2019 tarihli Yönetmeliklerde yer verilen ortak tesislere ait enerji payı yatırım bedelinin geri ödemesine ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için taraflar arasında imzalanan SKHA'nın 20. maddesinde yer verilen kural yeterli olmayıp, ayrıca 2015 ve 2019 tarihli Yönetmelikte yer verilen geçici maddeler gereği şirketin talebinin bulunması gerektiğinden, ortak tesis enerji katılım payına ilişkin tesis bedeli hesaplamasının yapıldığı ve ilk taksitin ödenmesinin talep edildiği 14/08/2014 tarihinden sonra yürürlüğe giren ortak tesis enerji katılım payının hesaplanmasına ilişkin Yönetmelik maddelerinin hesaplamaya dayanak olamayacağı açıktır.
2.C. Davacının, hesaplama hatası yapıldığı iddiası açısından yapılan incelemede:
6446 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile, günceleme katsayılarının hangi tarihlere göre alınacağı açıkça kurala bağlanmıştır. Kanun maddesine göre, ilk keşif bedelinin güncellenmesinde, 2886 sayılı Kanuna göre ihale edilen işlerde keşif yılının ocak ayında yayınlanan TEFE/ÜFE değeri, imzalanan su kullanım hakkı anlaşmalarında bedel belirlenmişse bu bedelin hesabında kullanılan TEFE/ÜFE değeri, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen işlerde teklifin yapıldığı tarihten bir ay önceki TEFE/ÜFE değerleri esas alınır.
Dosyanın incelenmesinden, 2886 sayılı Kanun uyarınca yapılan tesislerin ilk keşif bedelinin hangi yıla ait olduğu tespit edilememiştir. Türkiye İstatistik Kurumu'nun internet sitesinde ilan edilen TEFE/ÜFE değerleri incelendiğinde de hesaplamada kullanılan bazı günceleme katsayılarının hangi yıla ilişkin oldukları anlaşılamamıştır. Bu durum ise ortak tesis enerji katılım payı hesabının hukukî denetimini engellemektedir.
Bu nedenle, davalı idare tarafından sunulan hesap cetvelinde kullanılan katsayılar ile Kanun'da belirtilen tarihlere denk gelen oranların ortaya konulması suretiyle hesabın kontrol edilerek sonuca ulaşılması gerekmektedir.
Bu itibarla da Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi …. İdarî Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
2. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 02/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.