MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ücret alacağı, asgari geçim indirimi ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı...Genel Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin davalı...Genel Müdürlüğü alt işvereni ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde...Kartal Bölgesi Kanalizasyon Bakım İşlerinde görevli kanal saha şefi olarak 31.07.2009-16.02.2011 tarihleri arası kesintisiz çalıştığını, son ücretinin net 3.700,00 TL olduğunu, iş sözleşmesinin 16.02.2011 günü işverenlik tarafından haksız şekilde feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının işverence ödenmediğini bildirerek fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla ödenmeyen kıdem, ihbar tazminatı, maaş alacağı, fazla mesai ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, izin ücreti ile asgari geçim indirimi alacağından toplam 41.846,79 TL"nin faiz, masraf ve ücreti vekaletle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılardan...Genel Müdürlüğü vekili; davacının davalı idare çalışanı olmadığı için İSKİ"ye husumet yöneltilemeyeceği, davacı ile...arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, İSKİ"nin ihale makamı olup diğer davalı ile asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığı savunularak haksız açılan davanın reddini talep etmiştir.
Diğer davalı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
Karar davalı...Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması sebebine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden iş sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Somut olayda, davacının davalı...Genel Müdürlüğünün Kartal Bölgesi kanalizasyon bakım işlerini üstlenen diğer davalı şirkette çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti ve diğer bir kısım işçilik alacağının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur. Dosya içeriğine göre davalı şirketin hizmet alım sözleşmesine ilişkin yeni ihaleyi alamadığı anlaşılmaktadır. Davacının ihaleyi kazanan dava dışı firmaya bağlı olarak aynı işyerinde çalışmaya devam edip etmediği dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Davalı şirketin ihaleyi alamaması sebebiyle gerek davacı gerekse davalı şirket tarafından karşı tarafa yöneltilmiş yazılı bir fesih beyanı bulunmadığına göre davacının ihaleyi alan firmaya bağlı olarak aynı işyerinde çalışmaya devam edip etmediği araştırılmalı, dava dışı firmaya bağlı olarak aynı işyerinde çalışmaya devam etmediği sonucuna varılması halinde iş sözleşmesinin hizmet alım sözleşmesinin sona ermesi sebebiyle davalı işverence feshedildiği kabul edilerek feshe bağlı tazminat ve işçilik alacağının hüküm altına alınması gerekir. Aksi halde iş sözleşmesi sona ermiş sayılamayacağından ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin alacağına yönelik isteğinin reddine karar verilmelidir. Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ile daha sonra yapılan hizmet alım sözleşmesi ve sigorta kayıtları getirtilmeli, davacının yeni ihaleyi kazanan firmaya bağlı olarak çalışmasına devam edip etmediği araştırılarak sonucuna göre anılan tazminat ve alacak hakkında bir karar verilmelidir.
2-Davacının aylık ücret miktarı da taraflar arasında tartışmalıdır. Dinlenen tanık beyanları bu konuda kesin bir tespitte bulunmaya yeterli değildir. Bu sebeple, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
3-Davacının fazla çalışma yaptığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek alacak isteğinde bulunmuşsa da, dinlenen tanık beyanları arasında işyerinde vardiya düzeninin bulunup bulunmadığı konusunda çelişki bulunduğundan fazla çalışma yapılıp yapılmadığı tespit edilememektedir. Bu sebeple gerekirse taraf tanıkları yeniden çağrılarak işyerinde vardiya düzeninin olup olmadığı, kaç vardiya bulunduğu ve saatleri belirlenmeli, buna göre davacının fazla çalışma alacağı hakkında bir karar verilmelidir.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Bu sebeplerle mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.