Danıştay 9. Daire 2022/559 Esas 2022/688 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/559
Karar No : 2022/688

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ....
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Müdürlüğü

İSTEMİN KONUSU : .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

İSTEMİN KONUSU : Davacı adına sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen geçici vergisi ile 2011/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemleri için tekerrür hükümleri de uygulanmak suretiyle tüm dönemler için kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; 07/08/2014 tarih ve 2014-A-2355/48 sayılı vergi tekniği raporunda davacı şirketin, yüksek tutarlı KDV matrahı beyan etmesine rağmen çok cüz’i tutarlı ödenecek KDV çıktığı, beyanları ile Ba-Bs bildirimlerinin uyumsuz olduğu, işçi çalıştırmadığı, belge basım tarihinden önceki tarihli fatura düzenlediği, düzenlediği, faturalara konu teslimleri yapacak iş hacmi ve sermaye yapısının olmadığı tespit edildiğinden ve söz konusu tespitlerin birlikte değerlendirilmesinden davacının sahte fatura ticareti yaptığı kanaatine ulaşıldığından, davacı tarafından ibraz edilen faturaların KDV dahil toplam tutarının %2’sinin komisyon geliri olarak dikkate alınması suretiyle tarh edilen kurum geçici vergisi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, tekerrür dolayısıyla arttırılma gerekçesinin, 09/05/2011 tarihinde dava açılmayarak kesinleşen vergi ziyaı cezası olduğu, vergi ziyaı cezasının tekerrür dolayısıyla arttırılabilmesi için, 01/01/2011 tarihinden önce kesilmiş ve yine bu tarihten önce kesinleşmiş bir vergi ziyaı cezası bulunması gerektiği, dava konusu olayda ise bu şart gerçekleşmediğinden vergi ziyaı cezasının tekerrür dolayısıyla artırılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, kurum geçici vergisi asıllarının ise düzeltme fişleri ile terkin edildiği görüldüğünden davanın bu kısmına ilişkin olarak karar verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu kurum geçici vergisi asılları bakımından karar verilmesine yer olmadığına, üç kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmı yönünden davanın kabulüne karar veren Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin hüküm fıkrasının, Danıştay Dokuzuncu Dairesince, dava konusu ihbarnamenin tebliğine ilişkin alındıdan davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı vergi inceleme raporunun ihbarname ile birlikte davacıya tebliğ edilmediği anlaşıldığından, şekil yönünden hukuka aykırı olan dava konusu vergi ceza ihbarnamesinin iptali gerekirken vergi mahkemesince işin esası incelenerek karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bozulması sonrasında, davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozma kararına uymayıp ilk kararda ısrar eden ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararına yönelik temyiz isteminin Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 13/10/2021 tarih ve E:2020/1569, K:2021/1297 sayılı kararıyla ısrar hükmü yönünden reddedilip uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Danıştay Dokuzuncu Dairesine gönderilmesi nedeniyle, davacının temyiz başvurusunun incelenmesine ilişkindir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu tarhiyatın dayanağını oluşturan vergi inceleme raporu ile vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, davacı şirketin mal aldığı şirketler hakkında sahte fatura düzenleme nedeniyle raporların bulunduğunu bilmesinin mümkün olmadığı, çoğu zaman şirket alacaklarının nakden tahsil edildiği, ödenen sigorta primleri ve vergilerin dikkate alınmadığı, karşıt tespit olarak ifadesi alınan şirket yetkililerinin kendi şirketleri lehine, davacı şirket aleyhine ifade verdiği, somut tespitlere dayanmayan varsayım ve kıyasa dayalı tarhiyat yapıldığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Davacı adına geçici vergi üzerinden ceza kesilmesi hukuka uygun ise de, yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi niteliği taşıyan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat ceza kesilmesi gerektiğinden, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile Vergi Mahkemesi kararının geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına dair Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenmesine ilişkindir.
İLGİLİ MEVZUAT:
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinde, kurumlar vergisinin mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safi kurum kazancının tespitinde Gelir Vergisi Kanunu'nun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı, 32/2. maddesinde ise; kurumlar vergisi mükelleflerinin cari vergilendirme döneminin kurumlar vergisine mahsup edilmek üzere, Gelir Vergisi Kanunununda belirtilen esaslara göre cari dönemin kurumlar vergisi oranında geçici vergi ödeyeceği ifade edilmektedir.
193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinin 5. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici verginin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği kuralına yer verilmiştir.






HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Vergi Mahkemesi kararının, geçici vergi aslı üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Vergi Mahkemesi kararının geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
Davacı adına geçici vergi üzerinden ceza kesilmesi yukarıda belirtilen hükme uygun ise de, yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi niteliği taşıyan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat ceza kesilmesi gerektiğinden, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında ve davanın bu kısmının reddine dair Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. ... Vergi Mahkemesinin .... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının geçici vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan, 492 sayılı Kanuna bağlı 3 sayılı Tarife uyarınca onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.