Danıştay 13. Daire 2021/5112 Esas 2022/841 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5112
Karar No:2022/841

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü (İstanbul) tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulüyle 01/07/2021 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Kınalı Kavşağı-Gümüşova Arasında Yer Alan Otoyollar İle Bağlantı Yolları (O1-O2-O3-O4) Üzerindeki Köprü Ve Viyadüklerin Depreme Karşı Güçlendirilmesi Ve Onarımlarının Yapılması İşi'' ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu edilen ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, davalı idare tarafından ihaleye davet edilmeyen ve bu nedenle doküman satın alamayan davacı şirketin istekli veye istekli olabilecek sıfatını taşımadığı, olaydan menfaati etkilenen üçüncü kişi olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin doğrudan dava açabileceğinden, davalı idarenin davacı şirketin ehliyetinin bulunmadığı yönündeki itirazının yerinde görülmediği, uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarece ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca yapılmasının gerekçesi olarak, proje kapsamdaki işlerin teknik özellik arz etmesi ve depreme karşı tedbir alınmasının zaruret arzetmesi nedeniyle ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının zorunlu olmasının gösterildiği, bakılan davada, uyuşmazlık konusu ihaleyle yapılacak işin yapım yöntemi açısından özel teknik gerektirdiği ve özellikle deprem riski altındaki İstanbul ilinde olası bir depremde yaşanabilecek can ve mal kayıplarının önüne geçilebilmesi için yapımının ivedilik gerektirdiği, idarenin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi için, 4734 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin (b) bendinde yer alan yapım tekniği açısından özellik arz etmesi ve can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği şartlarının dava konusu ihaleye ilişkin işte gerçekleştiği anlaşıldığından, anılan ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, pazarlık usulüyle ihalenin istisna niteliğinde olduğu, esas olarak ihalelerin açık ve belli istekliler arasında usullerle yapılması gerektiği, pazarlık usulünün sadece 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde kapsamında sayılan hâllerde uygulanabileceği, İstanbul ilinde deprem riskinin yıllardan beri olduğu, bu riskin pazarlık usulünün uygulanmasına gerekçe olarak sunulamayacağı, böyle bir riskin varlığının gerekçe gösterilmesinin Kanun'un amacına aykırı olduğu ve pazarlık usulünün tüm ülkede kural olarak kabul edilmesine neden olacağı, ihale konusu işin sadece bakım, onarım ve yapım işi olduğu dikkate alındığında yapım tekniği açısından önem arz eden bir durumun bulunmadığı, işin süresinin sonuç ilanından anlaşılacağı üzere 475 gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gereken yapım işinin yaklaşık 16 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların ve ivedilikten kastın ihale konusu işin acilen bitirilmesi olarak anlaşılması gerektiği, dava konusu ihalede kırım oranının açık ihale usulüyle yapılan ihalelerdeki ortalama kırım oranına göre daha az olduğu, bu sebeple kamu zararına sebep olunduğu, hem rekabet hem de kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırı hareket edildiği, kararda bu yöndeki iddiaları karşılanmayarak gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının dava açmakta ehliyetli olmadığı, dava konusu ihale bakımından yeterlik kriterlerini sağlamadığı, ihale konusu işle ilgili faaliyeti ile iş deneyiminin bulunmadığı, sermayesinin yetersiz olduğu, dava açma hakkını kötüye kullandığı, pazarlık ihalesi için Kanun'da aranılan şartların sağlandığı, 1 Aralık-1 Nisan arası (121 gün) havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan günler olarak kabul edildiği için işin süresinin 354 gün olacağı, işe bir an önce başlanılması ve en makul sürede bitirilmesini gerektiren ivedilik şartlarının olayda bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü (İstanbul) tarafından 01/07/2021 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında ilansız olarak pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı ''Kınalı Kavşağı-Gümüşova Arasında Yer Alan Otoyollar İle Bağlantı Yolları (O1-O2-O3-O4) Üzerindeki Köprü Ve Viyadüklerin Depreme Karşı Güçlendirilmesi Ve Onarımlarının Yapılması İşi'' ihalesi gerçekleştirilmiş, işin süresinin 475 gün ve yaklaşık maliyetinin 348.844.045,57 TL olarak tespit edildiği ihaleye idarece davet edilen beş istekli tarafından teklif verilmiş ve ihale … Galvaniz İnşaat Madencilik Metal Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, …Mühendislik İnşaat Taahhüt Turizm ve Metal Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı üzerinde kalmıştır. Anılan istekli ile 10/08/2021 tarihinde sözleşme imzalanarak ihale sonuç ilanının yayımlanması üzerine ihaleden haberdar olduğunu belirten davacı şirket tarafından söz konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
...
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. (...)
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kanun hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.
4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.
Karayolları Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı ihale Olur yazısında dava konusu ihalenin, " Marmara Bölgesinin yoğun kent nüfusunun yaşadığı ve önemli sanayi şehirlerinin bulunduğu deprem riski yüksek olan bir bölge olduğu, 1999 yılındaki Marmara depreminden sonra yapılan inceleme ve saha etütleri neticesinde aktif deprem kuşağı üzerinde bulunan mevcut köprü ve viyadüklerin güncel deprem yönetmeliğine uygun hale getirilmesinin hedeflendiği, bahse konu sanat yapılarının deprem performansını artırmak için Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü'nün yol ağındaki (O1-O2-O3-O4) "Otoyollar ve Bağlantı Yolları Üzerindeki Köprü, Viyadük ve Tünellerin Depreme Karşı Güçlendirilmesi ve Onarımlarının Yapılması İşi' kapsamında 2002 yılından beri güçlendirme ihalelerinin yapıldığı, kısım kısım ihalesi yapılan sanat yapılarından bazılarının depreme karşı güçlendirilmesi ve onarımlarının proje değişikliği gerekliliği, köprülerin bir kısmının yoğun trafik yükü altında olması, trafiğe kapatılma imkânının olmaması ve yeni yapım yöntemlerinin belirlenmesi gibi nedenlerle önceki yıllarda yapılamadığı, bahsi geçen depreme karşı güçlendirmesi yapılmayan 73 adet sanat yapısının proje çalışmalarının tamamlandığı, yapısal olarak güçlendirme ve onarıma ihtiyaç duyulan köprü ve viyadüklerin Marmara Bölgesinin doğu-batı ana ulaşım aksı olan Kınalı Kavşağı-Gümüşova arasında (O1-O2-O3-O4) üzerinde ve aksa dik olan bağlantı yollarında ağır taşıt yükleri altında hizmet verdiği, söz konusu sanat yapılarının bulunduğu kesimlerin trafik yoğunluğunun ve stratejik öneminin her geçen gün arttığı, dolayısıyla bahse konu büyük sanat yapılarının depremsel aktiviteler sonrasında görevlerine devam etmelerinin büyük önem taşıdığı, anılan depremin merkez üssünün İstanbul'a yaklaşık 100 km uzaklıkta olduğu ve Marmama Denizi tabanındaki aktif fay hatlarının İstanbul'a yakın olması nedeniyle İstanbul'da olası şiddetli deprem olması ihtimali dikkate alındığında "Edirne-Batı Kavşağı-Gümüşova Arasında Yer Alan Otoyollar İle Bağlantı Yolları (O1-O2-O3-O4) Üzerindeki Köprü Ve Viyadüklerin Depreme Karşı Güçlendirilmesi Ve Onarımlarının Yapılması İşi"nin ihalesinin yapılmasının gereklilik ve aciliyet arz ettiği " gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usûlüyle yapıldığı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un ilk şeklinde Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklinde düzenlenmişken, 16/05/2018 tarihinde kabul edilen 7144 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan “beklenmeyen veya” ibaresinden sonra gelmek üzere “yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut” ibaresi eklenmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine 7144 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen değişikliğin gerekçesi, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinin (b) bendinde yer alan “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hükmü yoruma açık olup, değişiklik ile uygulamaya netlik kazandırılması amaçlanmıştır." şeklinde açıklanmıştır.
7144 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle, yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde pazarlık usûlünün uygulanabileceği açıktır. Ancak Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde sayılan ve Kanun'daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan "ivedilik" şartı, ihale konusunun niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce yapılmasına ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir. Bu bakımdan pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amaç kesintiye uğrayan idari faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. Zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilmektedir.
Davalı idarece, dava konusu ihale kapsamındaki sanat yapılarının onarımı ve depreme karşı güçlendirme işlerinin, olası bir İstanbul depreminde söz konusu sanat yapıların hayati öneme sahip olmaları dolayısıyla aciliyetinin bulunduğu ve işin ivedilikle yapılması gerektiğinden buna yönelik ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usûlü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de, daha önce 2002 yılından beri söz konusu yol aksında yer alan sanat yapılarının bir kısmının onarım ve depreme karşı güçlendirilmesi ihalelerinin kısım kısım olarak zamanla yapıldığı, ortada her zaman için gerçekleşmesi muhtemel bir deprem riski bulunmasına rağmen bu ihtimalin pazarlık ihalesi için aranılan ivedilik şartının yerine gelmesi için yeterli olmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendindeki şartların gerçekleştiğinin bu anlamda idarece ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usûlü ile ihaleyi yapma gerekçesi olan İstanbul ilinde muhtemel bir deprem riskinin, eskiden beri aynı yol aksında benzer kapsamda ihalelerin kısım kısım yapılmış olması ve bu riskin her zaman mevcut bulunması nedeniyle ivedi bir durum olarak değerlendirilemeyeceği göz önüne alındığında istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu; 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcı ile temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.