MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı Belediyeye ait işyerinde önceleri alt işveren ... Turizm Seyahat San. ve Tic. A.Ş. nezdinde sonrasında ise diğer davalı alt işveren... Atık Yönetimi A.Ş. nezdinde 14/11/2007-28/06/2012 tarihleri arasında temizlik araçlarında şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatının tahsilini, istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı şirketler vekili, davacının 2010 yılında gündüz vardiyasında çalışırken 30-40 gün gibi uzun bir süre gece vardiyası şoförüne ücret vererek yerine çalıştırdığını, kendisinin ise dışarda seyyar satıcılık yaptığını, çalışmadığı süreler için de maaş aldığını, çöpü yoğun olan bölgelere vardiya amirine para vererek gitmediğini, izne çıkan şoförler yerine para karşılığı çalıştığını, bu eylemlerinin tespit edilmesi üzerine iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanunun 25/II-e hükmü gereği haklı olarak fesh edildiğini, savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili ise, iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e hükmü gereğince feshedildiğini, davacının alt işveren nezdınde çalışma olgusu tespit edilmeden Belediyenin üst işveren olarak sorumlu tutulamayacağını, üst işverenin sorumluluğunun davacının alt işveren ve işverenlere bağlı olarak çalışması ile sınırlı olduğunu, savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin feshine konu olayın 2010 yılı öncesine ait olduğu, fesih için Kanunda belirtilen 6 günlük ve 1 yıllık hak düşürücü sürelerin geçtiği, buna göre yapılan feshin haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, davalı Belediyenin asıl işveren, davalı ...Ş. nin ise son alt işveren olduğu, diğer davalı şirketin ise bir önceki alt işveren olduğu ve sorumluluklarının buna göre belirlendiği, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Taraflar arasında iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle fesh edilip edilmediği hususunda uyuşmazlık vardır.
Dosyada mevcut 28/06/2012 tarihli fesih yazısında, "davacının 2010 yılında gündüz vardiyasında çalışırken 30-40 gün gibi uzun bir süre gece vardiyası şoförüne ücret vererek yerine çalıştırdığı, kendisinin ise dışarda seyyar satıcılık yaptığı, çalışmadığı süreler için de maaş aldığı, çöpü yoğun olan bölgelere vardiya amirine para vererek gitmediği, izne çıkan şoförler yerine para karşılığı çalıştığı," belirtilerek bu eylemler nedeniyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanunun 25/II-e hükmü gereği fesh edildiği açıklanmıştır.
Davacı, işverence yapılan soruşturmada konu ile ilgili alınan savunmasında, "maddi imkansızlık nedeniyle yerine başka şoför çalıştırdığını" beyan ederek eylemini kabul etmiştir.
Her ne kadar Mahkemece hak düşürüçü sürenin geçtiği gerekçesi ile kdem ve ihbar tazimanatlarına hükmedilmiş ise de 4857 sayılı Kanunun 26. maddesine göre işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.
Davacı, kendi kabulüyle de sabit olduğu üzere, haksız eylemi ile maddi çıkar sağlamıştır. Buna göre hak düşürücü sürenin geçirilmesinden bahsedilemeyeceğinden davanın reddi yerine hatalı değerlerdirme ile kabulü bozmayı gerektirmiştir.
2- Kabule göre ise; Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tazminata esas ücret belirlenirken, tarafların ücretle ilgili farklı beyanlarının olması, işverence sunulan bordroların imzasız olması ve banka ödeme kayıtlarının dosyada bulunmaması gerekçeleriyle SGK kayıtlarında görünen ücret miktarına itibar edilmiş ve davacı alacakları buna göre belirlenmiştir.
Dosyadaki diğer delillerle özellikle tanık beyanlarına göre işyerinde elden ücret ödeme uygulaması olmayıp banka kanalı ile ödeme yapılmaktadır. Davalı taraf da delil listesinde banka kayıtlarına dayandığından ücret ödemelerini gösterir banka kayıtları temin edilip mevcut bordrolar bir değerlendirmeye tabi tutularak tazminat hesaplarına esas ücretin belirlenmesi gerekirken ücret dışında prime esas kazançları da içinde barındıran SGK primine esas ücrete göre hesaplama yapılan rapora itibar edilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.