Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/2969 Esas 2022/743 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2969
Karar No : 2022/743

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- ... Bakanlığı
2- ...
VEKİLLERİ: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLLERİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/05/2021 tarih ve E:2019/294, K:2021/2682 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta iken, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisinde astsubaylıktan subaylığa geçiş temel kolluk eğitimini tamamlayan ancak yeterlik sınavında başarısız sayılan davacının, subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine ilişkin Jandarma ve ... Akademisi Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin 25. maddesinin 1. fıkrasındaki "... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir..." ibaresinin ve 26. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "Senato kararına göre her bir alanda yapılan yeterlilik notları yüzdeleri alınarak toplanır." cümlesi ile aynı maddenin 6. fıkrasının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/05/2021 tarih ve E:2019/294, K:2021/2682 sayılı kararıyla;
Anayasa'nın 124.; 3011 sayılı Resmî Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1.; İçişleri Bakanlığınca 21/03/2017 tarihinde onaylanmakla birlikte Resmî Gazete'de yayınlanmayan, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin dava konusu edilen 25/1, 26/5 ve 26/6. madde hükümlerine yer verildikten sonra,
Dava konusu düzenlemeler yönünden;
3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (b) bendinde, kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan Yönetmeliklerin Resmî Gazete'de yayınlanması gerektiğinin düzenlendiği,
Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi bünyesinde oluşturulan Eğitim Merkezi Komutanlığı ile Akademi tarafından yapılacak protokoller çerçevesinde Eğitim Merkezi Komutanlığı dışında öğrenci ve kursiyerlere verilecek eğitim-öğretim, kayıt-kabul, öğrencilerin sınav ve değerlendirme esasları, başarı durumları, öğrenci/kursiyer izinlerine ilişkin genel hükümleri düzenleyen ve davacının, subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine ilişkin işlemin de dayanağı olan dava konusu Yönetmeliğin, 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (b) bendi kapsamında bir yönetmelik olduğu, söz konusu Kanun uyarınca anılan Yönetmeliğin Resmî Gazete'de yayımlanması gerektiği,
Diğer taraftan, Yönetmeliğin dava konusu "Yeterlilik sınavı" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir..." ibaresi ile, yeterlilik sınavı not ağırlıklarına eğitim-öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verileceği düzenlenmiş ise de; genel, objektif ve somut kriterler çerçevesinde belirlenmesi gereken bu hususun, hukuki güvenlik ve idari istikrar ilkeleri çerçevesinde önceden öngörülebilir şekilde genel düzenleyici işlem olan ve Resmî Gazete'de yayımlanması gereken Yönetmelik ile düzenlenmesinin zorunlu olduğu, her yıl değiştirilmeye müsait şekilde Senato kararı ile belirleneceğinin öngörülmesinde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı,
Dava konusu bireysel işlem yönünden;
Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta iken, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisinde astsubaylıktan subaylığa geçiş temel kolluk eğitimine katılan davacının, bu eğitimi tamamladıktan sonra girdiği yeterlilik sınavında başarısız sayıldığı ve dava konusu işlemle subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine karar verildiği,
Hukuka aykırılığı tespit edilen Yönetmelik hükümlerine dayalı olarak yapılan yeterlilik sınavları sonucunda başarısız sayılma nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçeleriyle, dava konusu bireysel ve düzenleyici işlemlerin iptallerine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idareler tarafından, 2803 sayılı Kanun’un 13/A/13. maddesi uyarınca subay olarak nasbedilmek için, eğitim sürecini başarıyla tamamlayanların, yeterlik sınavında başarılı olması gerektiği; davacı yeterlik sınavında başarısız olduğundan dava konusu işlemin tesis edildiği; sözlü sınavın hukuka uygun olarak, mevzuat hükümleri çerçevesinde yerine getirildiği; Yönetmeliğin, Akademi bünyesindeki öğrenci ve kursiyerlere yönelik olduğu, kamu personeli ile ilgili olmadığı; Anayasa Mahkemesi'nin 26/06/2019 tarih ve E.2019/98, K.2019/57 sayılı benzer bir olaya ilişkin verdiği kararda, kamu görevine girmek için çıkarılan kanun ve yönetmelikler gereğince askeri eğitime tabi tutulan kişilerin eğitim süresince kamu görevlisi sayılmayacağının belirtildiği; ayrıca 2577 sayılı Kanun’un 46/1/(c) maddesinde kamu görevi ve öğrencilik statüsünün birbirinden ayrıldığı; öğrencilerin kamu personeli olduğu düşünülse dahi, Yönetmeliğin kamu personelinin tamamını ilgilendirmediği, herkesin başvurabileceği temin aşaması geçilmiş ve öğrenci statüsüne hak kazanan kişilerin Yönetmeliğe tabi olduğu; ders müfredatında işlendiğinden öğrencilerin Yönetmeliği tebliğ aldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların yasal dayanaktan yoksun olduğu, usul ve yasaya uygun Daire kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu düzenlemeler ile bireysel işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Sekizinci Dairesinin temyize konu 26/05/2021 tarih ve E:2019/294, K:2021/2682 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 07/03/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


X- KARŞI OY

1- İptal Gerekçesi
Dava, Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta iken, Jandarma ve ... Akademisinde astsubaylıktan subaylığa geçiş temel kolluk eğitimini tamamlayan ancak yeterlik sınavında başarısız sayılan davacının, subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine ilişkin Jandarma ve ... Yönetim Kurulunun ... tarih ve .... sayılı kararı ile Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin 25. maddesinin 1. fıkrasındaki "... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir..." ibaresinin ve 26. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "Senato kararına göre her bir alanda yapılan yeterlilik notları yüzdeleri alınarak toplanır." cümlesi ile aynı maddenin 6. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Dairece, "Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi bünyesinde oluşturulan Eğitim Merkezi Komutanlığı ile Akademi tarafından yapılacak protokoller çerçevesinde Eğitim Merkezi Komutanlığı dışında öğrenci ve kursiyerlere verilecek eğitim-öğretim, kayıt-kabul, öğrencilerin sınav ve değerlendirme esasları, başarı durumları, öğrenci/kursiyer izinlerine ilişkin genel hükümleri düzenleyen ve davacının, subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine ilişkin işlemin de dayanağı olan dava konusu Yönetmeliğin, 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (b) bendi kapsamında bir yönetmelik olduğu, söz konusu Kanun uyarınca anılan Yönetmeliğin Resmî Gazete'de yayımlanması gerektiği;
Diğer taraftan, Yönetmeliğin dava konusu "Yeterlilik sınavı" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir..." ibaresi ile, yeterlilik sınavı not ağırlıklarına eğitim-öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verileceği düzenlenmiş ise de; genel, objektif ve somut kriterler çerçevesinde belirlenmesi gereken bu hususun, hukuki güvenlik ve idari istikrar ilkeleri çerçevesinde önceden öngörülebilir şekilde genel düzenleyici işlem olan ve Resmî Gazete'de yayımlanması gereken Yönetmelik ile düzenlenmesinin zorunlu olduğu, her yıl değiştirilmeye müsait şekilde Senato kararı ile belirleneceğinin öngörülmesinde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı," gerekçeleriyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Bu aşamada ihtilafın özünü, dava konusu düzenleyici işlemin içeriği itibarıyla, Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gereken yönetmelik ile düzenlenmesi gereken bir alanı düzenleyip düzenlemediği oluşturmaktadır.

2. Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nda Düzenleme Yetkisi
Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun "Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi" başlıklı 13/A maddesinin 13 üncü fıkrasında "Akademi bünyesindeki tüm birimlerde öğrenim gören öğrencilerden öğrenim süresini başarıyla tamamlayanların subay ve astsubay nasbedilmeleri için Akademi tarafından yapılacak yeterlilik sınavında başarılı olması gerekmektedir. Yeterlilik sınavına ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir." kuralına yer verilmiş olup, anılan Kanun'da Yeterlilik sınavına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği belirtilmekle birlikte, bu Yönetmeliğin mutlaka Resmî Gazete'de yayımlanmasını zorunlu kılan herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

3. Resmî Gazetede Yayım Zorunluluğuna Dair Anayasa ve Kanun Hükümleri

a. 1961 Anayasası
1961 Anayasasının “Yönetmelikler” başlıklı 113 üncü maddesinde “Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Yönetmelikler Resmî Gazete ile yayınlanır.” hükmüne yer verilmiş olup anılan Anayasa hükmü gereği tüm yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanması anayasal bir zorunluluk arz etmiştir.

b. 1982 Anayasası
1982 Anayasasının Anayasa Komisyonunu taslak metninde de “Maddede yönetmelikler için Resmî Gazetede yayınlanma zorunluluğunun getirilmesi de ilgililerinin bilgisine ulaşabilmesini sağlamak amacına yöneliktir.” gerekçesine yer verilmek suretiyle, 1961 Anayasasında yer alan Resmî Gazetede yayımlanma zorunluluğuna yer verilmiş, ancak anılan maddenin Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonunda görüşülmesi sonrasında, 1961 Anayasasının uygulandığı dönemde tüm yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanması zorunluluğundan kaynaklanan sıkıntının giderilmesi amacıyla 1982 Anayasasının yönetmeliklerle ilgili 124 üncü maddesinde bu zorunluluk ortadan kaldırılmış olup, söz konusu değişikliğin gerekçesi şu şekildedir:
“Özellikle kamu tüzel kişileri tarafından birbirine benzer nitelikte çıkarılan ve büyük kısmı mahalli nitelikte olan bütün yönetmeliklerin Anayasa hükmü gereği Resmî Gazetede yayımlanması zorunluluğunun neden olduğu gereksiz israfı önlemek bakımından maddenin son fıkrası «hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir» şeklinde düzenlenmiştir.”

c. 3011 Sayılı Resmî Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun
3011 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde, -dava konusu işlem tarihindeki hâlinde- "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;
a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen,
b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,
c) Kamuyu ilgilendiren,
Yönetmelikler Resmî Gazete'de yayımlanır.
Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.
Bu maddenin uygulanması bakımından hangi yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanacağı ile ilgili oluşabilecek tereddütleri gidermeye Başbakanlık yetkilidir."
hükmüne yer verilmiş olup anılan maddede hangi yönetmeliklerin Resmî Gazete’de yayımlanması gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur.
3011 sayılı Kanunun gerekçesinde de 1982 Anayasasının 124 üncü maddesinin gerekçesinde yer alan hususlara paralel açıklamalara yer verilmiştir:
“Anayasanın 124 üncü maddesi, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceklerini ve hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağının kanunda belirtileceğini hükme bağlamış bulunmaktadır.
Anayasa, bu madde ile yönetmelik çıkarma konusunda bir tahdit getirmiş ve çıkarılacak yönetmeliklerin hepsinin Resmî Gazetede yayımlanma zaruretini kaldırmıştır.
Bu durum karşısında; Başbakanlık, hakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, ancak kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda ve belirli bir kanun veya tüzüğün amir bir hükmünün mevcut olması veya uygulama ile ilgili bir boşluğun giderilmesi gerektiği hallerde yönetmelik çıkarabileceklerdir.
İdarenin bazı hizmet konularının yönetimini düzenleyen yönerge ve iç sirküler mahiyetindeki emir ve kaidelerin, Anayasanın öngördüğü anlamda yönetmelik olarak Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulmaları mümkün bulunmamaktadır.
Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerince düzenlenen bir idarî tasarrufun yönetmelik olarak Resmî Gazetede yayımlanabilmesi için, kendi ana görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlaması, kanun ve tüzüklere aykırı olmaması aynı zamanda genellik ifade etmesi, yalnız görevlilere hitap eden yönerge iç talimat mahiyetinde olmaması gerekmektedir.
Bu nedenle Başbakanlık, bakanlıkların ve kamu tüzelkişilerinin düzenledikleri garaj, kantin, lojman, kreş, gibi konuları kapsayan yönetmelikler, iç bünyeyi ilgilendiren talimat mahiyetindeki emir ve kaideler olduğu için yönetmelik olarak Resmî Gazetede yayımlanmasına gerek yoktur.
Mahallî idareler de iç sirküler ve yönerge mahiyetindeki emir ve kaideleri yönetmelik olarak düzenleyip Resmî Gazetede yayımlanmasını istemektedirler. Bu kabil tasarruflar da idarenin bazı hizmet dallarını düzenleyen bir talimat mahiyeti arz etmektedir.
Mahallî idarelerin hizmet alanları mahallî nitelikte olup, mahallin sakinlerini ilgilendirmekte, bütün kamuoyunun bilmesi gerekmemektedir.
Ayrıca, Anayasanın yönetmeliklerle ilgili 124 üncü maddesinin gerekçesinde de; özellikle kamu tüzelkişileri tarafından birbirine benzer nitelikte çıkarılan ve büyük kısmı mahallî nitelikte olan bütün yönetmeliklerin Anayasa hükmü gereği Resmî Gazetede yayımlanması mecburiyetinin sebep olduğu gereksiz israfın önlenmesi öngörüldüğünden, mahallî idare yönetmeliklerinin mahallinde ilan olunması uygun görülmüştür.”

4. Resmî Gazetede Yayımlanması Zorunlu Olan Yönetmeliklerin Nitelikleri
Yukarıda metinlerine yer verilen Anayasanın 124 üncü maddesinin ve 3011 sayılı Kanunun gerekçeleri ile 3011 sayılı Kanunun 1 inci maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ilgili kanunlarda ya da üst hukuk normlarında Resmî Gazete'de yayımlanmasına ilişkin açık bir hüküm bulunması hâli haricinde, "sadece belirli bir kısım kamu görevlilerini ilgilendiren", "kamuoyunu ve diğer kurumlarda görev yapan kamu görevlilerini ilgilendirmeyen", "kamu personeline ait genel hükümleri kapsamayan" konuların düzenlendiği Yönetmeliklerin Resmî Gazete'de yayımlanması zorunluluğu bulunmamaktadır.

5. Belirtilen nedenlerle, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 13/A maddesinin 13 üncü fıkrasının verdiği yetki çerçevesinde, davalı İçişleri Bakanlığının Akademi bünyesindeki tüm birimlerde öğrenim gören öğrencilerden öğrenim süresini başarıyla tamamlayanların subay ve astsubay nasbedilmeleri için Akademi tarafından yapılacak yeterlilik sınavına ilişkin usul ve esasların düzenlendiği, sadece Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisinde öğrenim gören öğrencilerden öğrenim süresini başarıyla tamamlayanlarının subay ve astsubay nasbedilmeleri için yapılacak yeterlik sınavına yönelik "talimat mahiyetindeki emir ve kaideler içeren", "tüm kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan bir yönetmelik niteliği taşımayan" dava konusu düzenleyici işlemin, Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gereken yönetmelik ile düzenlenmesi gereken bir alanı düzenlememesi sebebiyle, davalı idarelerin temyiz isteminin kabulü ile dava konusu düzenleyici işlemin ve buna bağlı olarak bireysel işlemin iptali yolundaki Daire kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.