Sanık Nesim Ö........."nun, nafaka borcunu ödememek suçundan İİY.nın 344. maddesi uyarınca 10 gün hafif hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Şişli 1. İcra Ceza Mahkemesince 19.03.2003 gün ve 15583-3951 sayı ile verilen kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Hukuk Dairesince 01.03.2004 gün ve 12835-2441 sayı ile;

"1- 18.4.2002 tarihli 53 örnek sayılı icra emrini içeren tebligatın sanığa tebliğ edilemediği ve atılı suçun oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 18.4.2002 tarihli icra emrinde aylık nafaka alacaklarının talep edilmediği, istenen TL"den ibaret birikmiş nafakanın adi alacak niteliğinde bulunduğu ve bunu ödememenin ise İİK.nun 344. maddesinde yer alan suçu oluşturmadığı gözetilmeyerek mahkûmiyet hükmü kurulması,

3- Kabule göre de;

Şikayet tarihinden önce ve sonra sanık tarafından icra dosyasına ödemelerde bulunulduğu anlaşılmakla, sanık hakkında TCK.nun 59/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı karar yerinde tartışılmadan hüküm kurulması" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 23.06.2004 gün ve 3952-3945 sayı ile kabule ilişkin bozma nedenine uymuş, ancak diğer bozma nedenleri yönünden;

"Şikayete esas Şişli 2. İcra Müdürlüğünün 2000/8784 sayılı takip dosyası incelendiğinde; takibin Şişli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1.7.1999 tarihi itibariyle kesinleşen, 1.7.1999 tarih ve 1999/598-507 esas ve karar sayılı boşanma ilamında kararlaştırılan, müşterek çocuklar Linda ve Sandra"nın her biri için 1.7.1999 tarihinden başlamak üzere aylık 625"er Amerikan doları iştirak nafakasının tahsili için 15.9.2000 tarihinde 53 nolu icra emri ile başlatılan ilamlı icra takibi olduğu ve 15.9.2000 tarihli takip talebi incelendiğinde, alacaklının birikmiş nafakaların yanı sıra takip tarihinden itibaren işleyecek aylık nafakalarını da talep etmekte olduğu görülmektedir.

Takip talebine uygun olarak düzenlenmiş 53 nolu icra emrinin borçlu sanığa 21.9.2000 tarihinde tebliğ edildiği ve borçlu sanığın icra dosyasına 26.9.2000 tarihinde borcu kabul ettiğini bildirerek ödeme taahhüdünde de bulunduğu ve takip dosyasına bu doğrultuda bir kısım ödemeler de yaptığı görülmüştür.

İcra takibi bu suretle ve şekilde sürdürülmekte iken borçlu sanığın 18.1.2001 tarihinde Şişli 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/73 esasında kayıtlı olarak ikame ettiği, nafakanın indirilmesi ve TL olarak tespit edilmesi davası aşamasında, mahkemece dava sonuna kadar olmak üzere tedbiren her bir çocuk için aylık 450.000.000 liradan toplam 900.000.000 lira iştirak nafakasının ödenmesine 8.5.2001 tarihinde tedbiren karar verildiği ve borçlu sanığın da bu tedbir kararına dayalı olarak nafaka ödemelerini aylık 900.000.000 lira olarak icra takip dosyasına ödemeyi sürdürdüğü, ancak görülen dava neticesinde Şişli 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.3 2002 tarih, 2001/73 esas ve 2002/297 karar sayılı ilamı ile nafakanın indirilmesi davasının reddine ve bu hususta mahkemelerince evvelce verilmiş bulunan 8.5.2001 tarihli tedbir kararının kaldırılmasına karar verildiği ve bu husustaki ilamın temyiz ve tashihi karar yollarından geçmek suretiyle 9.12.2002 tarihinde kesinleşmiş olduğu görülmüştür.

Bu suretle Şişli 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 8.5.2001 tarihli tedbir kararı 19.3.2002 tarihli nihai ilamla kaldırılmakla mürtefi olduğundan, alacaklının 15.9.2000 tarihli ilk takip talebine uygun olarak nafakaları aylık 625"er Amerikan dolarına göre talep etmek ve takibi de bu doğrultuda sürdürmek hakkı vardır. Bunun için de takip borçlusuna yeniden icra emri tebliğe gönderilmesine ve bunun sonucuna göre takibe devam edilmesine gerek bulunmamaktadır. Buna göre alacaklının, borçluya yeni bir icra emri tebliğe göndermeksizin takibe devam etmesi mümkün olduğu halde, 18.4.2002 tarihinde icra dosyasına müracaatla borçluya Mayıs 2001 ila Mart 2002 ayları arası işlemiş nafaka farkları için icra emri gönderilmesini talep etmiş olması gereksiz bir işlem olup, hukuki sonucu da bulunmamaktadır. Zira, alacaklı yanın, takibini dayandırdığı ilam değişmiş değildir. Aylık nafaka alacağı ile ilgili mahkemeden verilmiş bulunan tedbir kararı mahkemece kaldırıldığı için alacaklının icra takibine dayanak aldığı ilam doğrultusunda takibe devam edebilmesi söz konusudur ve ilk takip talebinde de alacaklının cari nafaka talebi bulunmaktadır.

Bu nedenlerle alacaklı vekilinin 18.4.2002 tarihli talebi doğrultusunda gönderilen icra emrinin borçluya tebliğ edilmemiş olmasının suçun oluşumu bakımından sonuç doğurucu bir etkisi bulunmamaktadır. Alacaklının ilk takip talebine göre sürdürülmesi gereken icra takibinde cari nafaka alacağı talebi de bulunduğuna göre, şikayet konusu ettiği 9-10 2002 ayları nafakasının süresinde ve eksiksiz olarak ödenmemesi durumunda İİK.nun 344. maddesine göre şikayet hakkı bulunmaktadır.

Takip dayanağı mahkeme ilamında kararlaştırılan iştirak nafakalarının birbirini takip eden iki ayın başında iki aylık peşin ödenmesi hükme bağlanmış olup, takip dayanağı ilamın tarihi ve kesinleşme tarihi dikkate alındığında, ilama göre 9 ve 10. ay nafakalarının, 9. ayın başında ödenmesi gerekmekte olup, şikayet tarihi olan 18.9.2002 tarihi itibariyle bu aylar nafakasının ödenme zamanı geçmiş olmasına rağmen borçlu sanığın, bu aylardan 9. ay 2002 nafakası olarak 4.9.2002 tarih ve 2758 nolu tahsilat makbuzu ile 250.000.000 lira, 10. ay 2002 nafakası olarak da 4.10.2002 tarih ve 3099 sayılı tahsilat makbuzu ile 250.000.000 lira ödemelerde bulunmakla yetindiği, bu suretle borçlu sanığın bu aylarla ilgili ödemelerinin zamanında olmadığı gibi, takip dayanağı ilama göre eksik kaldığından dolayı, takip dayanağı ilamda gösterilen ödeme şartlarına riayet etmemesi nedeniyle üzerine atılı bulunan suçu sabit görülmüştür" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, 2797 sayılı Yargıtay Yasasının 28. maddesine 5219 sayılı Yasa ile eklenen fıkra gereğince tebliğname düzenlenmeden Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın nafaka borcunu ödememek suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığa yüklenen nafaka borcunu ödememek suçunun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

İcra ve İflas Yasasının 344. maddesinde düzenlenen ve şikayete tâbi bulunan nafaka hükmüne uymamak suçunun oluşabilmesi için, nafaka ödenmesinin kesinleşmiş bir mahkeme kararına dayanması, aylık nafakanın tahsili için icra takibine başlanılmış ve icra emrinin borçlu-sanığa tebliğ edilmiş olması, borçlunun ilamda yazılı ödeme koşullarına uymaması, aylık nafakaya hükmedilmesi halinde icra emrinin tebliği ile şikayet tarihi arasında işlemiş en az bir aylık cari nafaka borcunun bulunması, borçlu-sanık tarafından nafakanın kaldırılması veya azaltılması hususunda açılmış bir davanın bulunmaması, dava açılmış ise sonuçlanmış olması ve şikayet hakkının suçun işlendiğinin öğrenilmesinden itibaren 3 ay ve her halde işlenmesinden itibaren 1 yıl içinde kullanılması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu somut olayda;

Şişli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.07.1999 tarihinde kesinleşen 01.07.1999 gün ve 598-507 sayılı ilamına dayalı olarak, borçlu-sanık aleyhine, Şişli 2. İcra Müdürlüğünün 2000/8784 esas sayılı takip dosyasında, 15.09.2000 tarihinde Kasım ayında 250 dolar, Ocak ayında 250 dolar, Mart ayında 250 dolar, Mayıs ayında 300 dolar, Temmuz ayında 2.500 dolar ve Eylül ayında 2.500 dolar olmak üzere toplam 6.050 dolar ile ayrıca devam eden aylara ait nafaka bedellerinin de tahsili için ilamlı takip başlatıldığı, icra emrinin 21.09.2000 tarihinde borçlu-sanığa tebliğ edilerek takibin kesinleştiği, ancak borçlu-sanık tarafından 18.01.2001 tarihinde nafakanın indirilmesi için tedbir talepli olarak dava açıldığı, Şişli 5. Asliye Hukuk Mahkemesince 08.05.2001 tarihinde tedbir kararı verilerek dava sonuna kadar nafaka miktarının 900.000.000 liraya indirildiği, bilahare 19.03.2002 tarihinde nafakanın indirilmesi davasının reddine ve tedbir kararının kaldırılmasına karar verildiği, aynı gün alacaklı vekili tarafından, Mayıs-Temmuz-Eylül-Kasım 2001 ve Ocak-Mart 2002 tarihleri için, tahsil edilen miktarlar düşüldükten sonra 9.689.000.000 lira için takip talebinde bulunduğu ve 18.04.2002 tarihinde de borçlu-sanığa icra emri gönderilmesinin talep edildiği, ancak tebligat evrakının 03.05.2002 tarihinde tebliğ edilemeden iade edildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü gibi borçlu-sanık tarafından açılmış bulunan bir nafakanın indirilmesi davası nedeniyle alacaklı vekili tarafından yürütülen nafakaya ilişkin icra takibinde, takibe konu miktar değişmiş ve davanın sonuçlanmasını takiben de yeni bir takip talebinde bulunulmuştur. Artık geçerli olan bu yeni takip talebine göre işlem yapılması zorunludur. Yeni takip talebinde cari nafaka alacağı talep edilmeyip, adi alacak niteliğindeki geçmiş dönem nafaka borçlarının tahsilinin talep edilmesi ve bu takip talebi ile ilgili icra emrinin borçlu-sanığa tebliğ edilmemiş olması karşısında, nafaka borcunu ödememek suçunun yasal unsurları oluşmamıştır.

Kaldı ki, Yerel Mahkemenin kabulünde belirtildiği üzere, ilk takip talebinin geçerliliğinin kabul edilmesi halinde dahi, 2004 sayılı İİY.nın 58/3. maddesi hükmü karşısında ilk takip talebinin, Türk Lirası üzerinden değil Amerikan Doları üzerinden yapılmış olması karşısında, bu takip talebinin de yasaya uymadığı ve borçlu-sanık aleyhine sonuç doğuramayacağı açıktır.

Bu itibarla gerek ilk takip talebi, gerekse ikinci takip talebi esas alınsın, her ikisi de nafaka borcunun ödenmemesi suçunun oluşması bakımından usulüne uygun ve sonuç doğuracak nitelikte bulunmadıklarından, sanığa yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı nazara alınmadan, dosya kapsamına uymayan, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle verilen direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Sanığa yüklenen nafaka borcunu ödememek suçunun yasal unsurları oluşmadığından Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 19.04.2005 günü oybirliği ile karar verildi.