MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : . İş Mahkemesi

K A R A R
DAVACININ TALEBİ :
İş kazası maluliyeti nedeniyle davacı işçi için 500,00TL geçici iş göremezlik ödemesi, 24.677,30TL sürekli iş göremezlik ödemesi, 50.000,00TL manevi tazminat; davacı eş için 30.000,00TL manevi; davacı çocuk için ise 10.000,00TL manevi tazminat talep edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :
Mahkeme kararında, davalı ... aleyhine açılan davanın, kusuru bulunmadığından reddine; diğer davalılar (... İnşaat AŞ, Protem Ltd. Şti.) aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile davacı işçi yönünden geçici iş göremezlik talebinin reddine, 24.677,30TL sürekli iş göremezlik, 30.000,00TL manevi tazminat; davacı eş için 10.000,00TL manevi; davacı çocuk için ise 5.000,00TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline hükmedilmiştir.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI :
Bölge Adliye Mahkemesinin, 01/06/2017 tarihli kararında, davacıların manevi tazminatta faiz uygulanmamasına yönelik istinaf itirazının kabulüne; davalı ... AŞ, ve Protem Ltd. Şti. Vekillerinin davacı eş ve davacı çocuk için hükmedilen manevi tazminatlara karşı istinaf itirazlarının kabulüne karar verilmiş, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ile davalı ... aleyhine açılan davanın, kusuru bulunmadığından reddine; diğer Davalılar (1-... AŞ, 2-Protem Ltd. Şti.) yönünden, davanın kısmen kabulüne ve davacı işçi için geçici iş göremezlik talebinin reddine, 24.677,30TL sürekli iş göremezlik ve 30.000,00TL manevi tazminatlarının; davacı eş için 5.000,00TL manevi; davacı çocuk için ise 2.500,00TL manevi tazminatların davalı şirketlerden müştereken ve müteselsilen tahsiline, tüm tazminatlara, kaza tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına hükmedilmiştir.
TEMYİZ TALEBİ :
Davacılar vekili, manevi tazminatların az olduğunu, demiryolu raylarının bakım ve onarımı sırasında kazanın meydana geldiğini, davalı ...’nin asıl işveren olarak sorumlu tutulması gerektiğini, belirsiz alacak davasında, davacı aleyhine vekalet ücreti verilemeyeceğini, açıklanan sebeplerle, davalı temyizinin reddi ile lehine bozma kararı verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalı ... İnşaat AŞ vekili, manevi ve Maddi tazminatların, müvekkili yönünden tümüyle reddedilmesi gerektiğini, manevi tazminatın fazla olduğunu, müteselsil sorumluluğu ve kusuru kabul etmediğini, ... Konsorsiyum Ortaklığı tarafından ... demiryolu işinin alındığını, konsorsiyum ortaklarından dava dışı ... ile davalı ... Ltd. Şti. arasında asıl-alt işveren ilişkisinin kurulduğunu, kazalı işçinin ise davalı ... Ltd. Şti. işçisi olduğunu, konsorsiyum ortakları arasında iş bölümü bulunduğunu ve her bir işverenin ayrı bir işten sorumlu olduğunu, iş sağılığı ve güvenliği tedbirlerini alma ve iş kazasını önleme yükümlülüğünün davalı işveren ... Ltd. Şti."de olduğunu, kazalı işçinin kusuru ile kazanın meydana geldiğini, maddi tazminatın fahiş olduğunu, açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerektiğini savunmuştur.
TEMYİZ İNCELEMESİ :
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delilerle, kanuni gerektirici nedenlere göre, davalı ... İnşaat Turizm Sanayi Ticaret A.Ş vekilinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
Dosya kapsamına göre, davalı ... Ltd. Şti. Bünyesindeki davacı işçi, ... bünyesindeki ... yolunda ray bakımı ve yenilemesi işinde çalışırken, 150 mt. boyunca civataları sökülen rayın, sıcaklığın etkisi ile genleşmesi ve yerinden fırlaması üzerine diğer rayın üzerine geldiği, davacı kazalı işçinin 2 ray arasında sıkışarak yaralandığı ve malul kaldığı; 05.08.2011 tarihli olayın, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, %21 meslekte kazanma güç kayıp oranı ile davacı işçiye sürekli iş göremezlik gelirinin bağlındığı; yargılama aşamasında alınan kusur raporunda davalı alt işveren ... Ltd Şti"nin %70, ... ... AŞ Konsorsiyum"unun %10, davacı işçinin %20 oranında kusurlu kabul edildikleri, alınan hesap raporunda maddi zararının 24.677,30TL olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.
İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında, davalı ... lehine, kusursuz olduğu gerekçesi ile davanın reddi kararı verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu, davalı ... Genel Müdürlüğü"nün iş kazası nedeniyle açılan davada, davalı işveren şirket ile birlikte sorumlu sayılıp sayılamayacağı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı Kanun"un 2. maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu"nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun"un 12/6. maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun"un 2/7. maddesi ile işçilerin İş Kanunu"ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun"un 12/6. maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun"dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu"nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları da bağlamaz.
Alt işverenden söz edebilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Buna göre;
a) İşyerinde sigortalı çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğini haizdir.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir asıl-alt işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Yukarıda yer alan hukuki açıklamalar neticesinde, davalı ... Genel Müdürlüğü"nün, kendi faaliyet alanı içerisinde bulunan demir yolu raylarının bakım ve onarımı işinde kendi asıl işini alt işverenlere yaptırdığı, böylelikle ihale makamı olmadığı anlaşılmakla, davalı ... Genel Müdürlüğü"nün davaya konu iş kazasından dolayı asıl işveren olarak alt işveren şirketlerle birlikte sorumlu sayılması gerekirken davalı ... bakımından, kusuru bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddedilmesi usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Taraf vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararlar için kesinlik sınırı karar tarihi itibariyle 41.530,00TL"dir.
Dava dilekçesinde davacı işçi için 50.000,00TL manevi tazminat talebinde bulunulduğu, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen 01/06/2017 tarihli kararda, davalı ... yönünden davanın tümüyle reddedildiği ve bu kısım yönünden temyiz yolunun açık olduğu; diğer tüm talep miktarları yönüyle ise kararların kesin olduğu açıktır.
Bu kapsamda;
1-Davacı işçi lehine talep edilen manevi tazminat istemi dışındaki tüm taleplerin, 6100 sayılı HMK."nın 362/1-a maddesi uyarınca, miktar yönüyle KESİNLİKTEN REDDİNE karar verilmiştir.
2-Yukarıda açıklanan gerekçeler ile davacı işçinin manevi tazminat talebi için ise tahsilde tekerür olmamak üzere, davalı ... asıl işveren olarak sorumlu tutulması amacıyla, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmelidir ve Bölge Adliye Mahkemesinin hükmü bozulmalıdır.
SONUÇ:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalı ..."ne yükletilmesine, 27/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.