22. Hukuk Dairesi 2012/21005 E. , 2013/7983 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, asıl işveren olan davalı ... Bakanlığa ait işyerinde değişen alt işverenlere bağlı olarak 01.08.1995-02.04.2008 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı ... vekili, davacının müvekkili ile temizlik hizmet alım sözleşmesi imzalayan şirketlerin elemanı olduğunu , ihale makamı konumunda olan Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini, davacının iş sözleşmesinin yüklenici firma tarafından devamsızlık haklı nedenine dayanılarak feshedildiğini savunmuştur .
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin işverence haksız feshedildiği, davalı ... Bakanlığının asıl işveren sıfatı ile davacının hak kazandığı işçilik alacaklarından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .
2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Somut olayda, davalı işveren tarafından ibraz edilen 07.04.2008 tarihli fesih ihtarnamesinde, davacının 02.04.2008 tarihinden itibaren izin almaksızın ve bir sebep göstermeksizin işe gelmediği belirtilerek, işe dönmemesi halinde İş Kanunu 25/II g. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiği ve bu ihtarnamenin davacıya 10.04.2008 tarihinde tebliğ edildiği görülmektedir. Ayrıca, davalı işveren 02.04.2008 ,03.04.2008 , 04.04.2008, 05.04.2008 ve 07.04.2008 tarihli devamsızlık tutanaklarını dosya içerisine sunmuş ve bu tutanaklarının içeriği davalı tanıklarının beyanı ile doğrulanmıştır. Davacı tanıklarının ise feshe ilişkin bilgisi bulunmamaktadır. Bu durumda, işçinin 02.04.2008 tarihinden itibaren işe devam etmediği iddiasının davalı işverence ispatladığı kabul edilmelidir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin, işveren tarafından haklı nedenle sonlandırıldığı anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı istemleri yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 16.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
