Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2021/8959 Esas 2022/778 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2021/319-2021/426



Dava, davacının davalı işyerleri nezdinde 20.07.2004-03.04.2010 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen eksik günlerinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu davanın davalı ... Tur. İnş. Pey. Tem. Güv. Pet. San. Ltd. Şti. yönünden davanın usulden reddine, davalı Kurum, davalı ... Belediyesi ile davalı ... Atık Yön.ve Taş. A.Ş. yönünden davanın esastan reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi ile 5510 sayılı yasanın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. "Çalıştıran" olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Yasanın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12 nci maddesi hükmünde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denildiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir. Alt işveren kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün alt işveren tarafından görülmesidir. Bu kavramın belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
5510 sayılı Yasanın aynı maddesinde “sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” işveren olarak tanımlanmıştır. "Çalıştıran" olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 86. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
5510 sayılı Yasanın 12/6. maddesi ile asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülükler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçladığı anlaşılmaktadır.
01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren ve 506 sayılı Kanunun 87. maddesini yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 12. maddesinin son fıkrasında; asıl işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir. Buna göre; sigortalılar üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
Eldeki dosya kapsamında, davacıya ait hizmet cetvelinde ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı ... Belediyesi işyerinden ihale ile kent içi temizlik,çöp toplama işini aldığı anlaşılan diğer davalı işyerleri ile dava dışı ... Tur.Sey.A.Ş. tarafından davacı adına Kuruma hizmet bildirimlerinde bulunulduğu,mahkemece bozma ilamı sonrasında, ... Turizm İnş. Peyz. Tem. Güv. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yargılama devam ederken 23/10/2014 tarihinde ticaret sicilinden re'sen terkin edildiğinin anlaşılması üzerine bu şirketin davacı tarafından edilmeyerek,anılan şirket yönünden davayı atiye terk etmeleri üzerine Mahkemece, davalı ... Turizm İnş. Peyz. Tem. Güv. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden taraf teşkili sağlanamadığından yine alt işveren ... Turizm Seyahat San. Tic. A.Ş.'nin davada taraf olmadığı gerekçesiyle bu şirketlere ait dönemlere ilişkin olarak, hizmet alım sözleşmesi ile alt işveren oldukları dönemlerin esastan incelenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı ... Turizm İnş. Peyz. Tem. Güv. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın usulden reddine, uyuşmazlık konusu bildirim dışı dönemler olan 20/07/2004 - 31/01/2005 ve 02/03/2007 - 31/12/2007 tarihleri arasındaki dönemlere ilişkin olarak, sadece SGK Başkanlığı ve asıl işveren ... aleyhine tespit hükmü kurulmasının da mümkün olmadığından bahisle anılan davalılar hakında da davanın esastan reddine dair verilen karar eksik incelemeye dayalıdır.
Buna göre,davalı ... Turizm İnş. Peyz. Tem. Güv. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ia ihya yapılması için yasal prosedür işletilmek suretiyle ihyasına dair karar alındıktan sonra, usulüne uygun şekilde taraf teşkilinin sağlanması gerekmektedir.
Öte yandan davacının davalı nezdinde 20.07.2004-03.04.2010 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini istediği davada, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı ...’ndan ihale ile alınan iş dolayısıyla diğer dava dışı şirket olan ... Turizm Seyahat San. Tic. A.Ş’den bildirilen hizmetlerin varlığı karşısında ve bu dava dışı şirkete husumetin yöneltilmemiş olduğu gözetilerek anılan şirketin davaya katılımı usulünce sağlanarak davacının bu işyerlerinde de bildirim dışı kalan gerçek ve fiili hizmetinin bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın, davacının hangi işverenler yanında hangi tarihler arasında çalıştığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde, açıkça belirlenmeksizin yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş, açılan hizmet tespiti davasının kamu düzenine ilişkin niteliği gereği HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle, dava dışı şirkete karşı husumet yöneltmesi için davacıya mehil vermek, davaya katılımı sağlanan şirket işyeri sahiplerinin göstereceği bütün delilleri toplamak, sonucuna göre çalışmanın kesintisiz ve sürekli bir çalışmaya dayandığının tespiti halinde;
a) Eksik hizmet bildirimlerinin ihale konusu dönem dışında yapıldığının belirlenmesi halinde sadece bu dönemler yönünden davacının davalı ... nezdinde çalıştığının kabulü ile hangi tarihler arasında Kuruma eksik olarak hizmet bildirildiğini gösteren,
b) Eksik hizmet bildirimlerinin ihale konusu dönem içerisinde yapıldığının belirlenmesi halinde ise davacının hangi davalı işyeri nezdinde, hangi tarihler arasında Kuruma eksik olarak hizmetlerinin bildirildiğini gösteren, infaza elverişli bir karar vermekten ibarettir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,19/01/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.