İtirazla İlgili Mahkeme Kararı :Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza İtiraza Konu Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmak, İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (Tehdit), Silahlı terör örgütünün propaganasını yapmak
İtirazla İlgili Hüküm : Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2016 gün ve 2015/254 Esas; 2016/133 Karar sayılı kararıyla sanığın TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 62/1, 58/9, 53. maddeleri gereğince mahkumiyetine dair karara yönelik yapılan istinaf başvurusunun Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 02.01.2017 gün ve 2016/92 Esas, 2017/1 Karar sayılı kararıyla reddine dair istinaf dairesi kararı

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) İtiraz Edilen Karar
İtiraz yazısı içeriğinde;
Terör örgütü propagandası yapmak ve suç örgütü isimlerini kullanarak tehdit suçlarından sanık ..."ün değişen suç vasfına göre silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan mahkumiyetine dair Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2016 gün ve 2015/254 Esas; 2016/133 Karar sayılı kararı sanık müdafii tarafından istinaf edilmiş, istinaf istemi Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 02.01.2017 gün ve 2016/92 Esas, 2017/1 Karar sayılı kararı ile esastan reddedilmiştir. Bu karar sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26.06.2018 gün ve 2017/2478 Esas, 2018/2094 Karar sayılı kararı ile hüküm oy çokluğu ile onanmıştır.
Karşı oy; "....Sanığın iddianamede anlatılan eylemlerinin esas itibariyle “mağdur sayısınca iş ve çalışma hürriyetini ihlali suçunu oluşturduğu”, sanık hakkında iddianamede “silahlı terör örgütü üyeliği” (TCK 314/2 md.) suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığı, CMK’nın 225/1 maddesinde öngörülen “Hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir” hükmü uyarınca; dava konusu yapılacak eylemin açıkça ve bağımsız olarak iddianamede gösterilmesi gerektiği; belirtilen ilkelere uygun olarak, iddianamede sanık hakkında silahlı örgüte üye olma suçundan dava açılmadığı halde, bu suçtan yazılı şekilde hüküm kurulması" gerekeçesine dayanmıştır.
İtirazın konusu, sanık hakkında TCK"nın 314/2 ve TMK"nın 5/1 maddelerinden açılmış kamu davası bulunmadığına dairdir.
B) İtiraz Gerekçesi olarak ise;
Nazımiye Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/27 Esas sayılı iddianamesi ile; "Olay tarihinde İlçe Emniyet Amirliği ne gelen ihbar üzerine şüphelinin PKK terör örgütünün Tunceli sorumlusu olarak bilinen Baran kod adlı ... in cenazesinden dolayı ilçe genelinde esnafları gezerek kepenk kapatması yönünde tehdit ve baskı uygulandığı iddiası üzerine başlatılan soruşturmada;
Alınan müşteki ifadelerinde; ... isimli şahsın iş yerine gittiği, ""Dersim merkezi ve ilçelerinde tüm esnafların kepenk kapatacağını, nedeninin askeri operasyonlar sonucu Ovacık ilçesinde öldürülen uzun zamandır örgütte bulunan ve Dersim sorumlusu olarak bilinen ... isimli şahsın cenazesinden dolayı"" tüm esnafların 06/10/2015 tarihinde kepenk kapatacağı, benimde kepenk kapatmamı bu konuda haberin olsun şeklinde konuştuğu ve iş yerinden çıktığı, hedef olmamak ve mecburiyetten iş yerini açmadığı, şikayetçi olmadığı anlaşılmıştır.
Alınan şüpheli ifadesinde; olayı doğruladığı, Tunceli ilinde bulunan HDP si binasında parti yetkililerinin bir arada bulunarak aldıkları karar üzerine ""askeri operasyonlar sonucu Ovacık ilçesi kırsalında öldürülen,aslen Nazımiye ilçesi Sarıyayla köyü nüfusuna kayıtlı PKK Dersim sorumlusu ... in cenazesinin defnedileceği, Dersim il ve ilçelerinde protesto etmek amacıyla esnafların kepenk kapatması kararı alındığı,bu kararı Nazımiye ilçesine gelerek esnaflara söylediği ve Yarın ki olaydan Dersim genelinde kepenk kapatma olayı yapılacak, SİZLERİNDE BU KARARDAN HABERİNİZ OLSUN"" diyerek bildirdiği anlaşılmıştır.
05/10/2015 tarihli yapılan açık kaynak araştırma ve tespit tutanağına göre olayın haner kaynaklarında duyuru şeklinde duyurulduğu anlaşılmıştır.
Yapılan soruşturmada şüphelinin beyanının ikrar şeklinde olduğu, müştekilerin beyanında ""korku ve mecburiyetten kapatma"" şeklinde ibarelerin bulunması, kapatma konusununda PKK terör örgütü mensubu olduğu hususları dikkate alındığında şüphelinin eyleminin 5271 sayılı TCK nun 106/2 -d maddesinde düzenlenen suç örgütlerinn isimlerini kullanarak tehdit ve 3713 sayılı kanunun 7. Maddesinde düzenlenen terör örgütü propagandası yapmak suçlarını oluşturduğu, yirmibeş (25) ayrı eylemle olayı gerçekleştirmesi nedeniyle yirmibeş defa her iki suçu da ayrı ayrı işediği ve yasal maddelerin yirmibeş defa uygulanması gerektiği, dosyada bulunan açık kaynak araştırma ve tespit tutanağı,ihbar tutanağı ,şüphelinin ikrarı, müştekilerin ifadeleri ve fotoğraflarla birlikte bölgenin terör eylemleri ve bu eylemlerde esnaf ve vatandaşa yaratılan korku ve mecburiyetin sosyolojik faktörleri dikkate alındığında yukarıda tanımlanan suçların oluştuğu ve kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edildiği" şeklindeki anlatımla sanığın TCK.nun 106/2-d ve 3713 sayılı 3713 sayılı TMK"nın 7/2 maddeleri gereğince tehdit ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarından cezalandırılması talebiyle Nazımiye Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, mahkemece 3713 sayılı yasa kapsamındaki davalara bakma görevinin Ağır Ceza Mahkemelerine ait olduğundan bahisle Tunceli Ağır Ceza Mahkemesine aynı sevk maddeleri ile görevsizlik kararı verilmiştir.
Yargılamayı yapan Tunceli Ağır Ceza Mahkemesi istinafa konu kararı ile eylemin kül halinde terör örgütü üyeliği olarak vasıflandırmış, sanığa CMK.nun 226. maddesi gereğince ek savunma vererek TCK.nun 314/2, 3713 s.K. 5/1, TCK.nun 62, 58/9 maddeleri gereğince mahkumiyet hükmü verniştir.
Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Anılan kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.
CMK’nun 225. maddesi uyarınca ise; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” Bu madde gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.
Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Diğer taraftan CMK"nun 226. maddesinde ise; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.
Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK"nun 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun duraksamaya yer vermeyen kararlarına göre, bir olayın açıklanması sırasında bir başka olaydan söz edilmesi, o olay hakkında dava açıldığını göstermez. İddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan, bağımsız olarak açıklanması gerekir. (YCGK, 13/03/2018 gün 2018/97 Karar sayılı kararı)
Somut olayda, iddianmae anlatımında terörö örgütü üyeliğine yöenlik bir tavsif bulunmadığı gibi, iddianame ve görevsizlik kararındaki sevk maddelerinde de bu suça ilişkin sevk maddelerinin yer almadığı, bu nedenle sanık hakkında terör örgütü üyeliğinden açılmış bir kamu davasının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
C) İtirazın Konusu
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı sanık ... hakkında düzenlenen iddianame içeriğine göre silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan dava açılmış sayılamayacağından CMK"nın 225. maddesi kapsamında yargılama yapılıp hüküm kurulamayacağı düşüncesine dayanmaktadır, bu doğrultuda itiraz içeriğinde bir olayın açıklanması sırasında bir başka olaydan söz edilmesi, o olay hakkında dava açıldığını göstermez. İddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan, bağımsız olarak açıklanması gerekir, düşüncesine yer verilmiştir.
D) İtirazın ve Konunun Değerlendirilmesi
İddianame içeriği ve düzenlenen sevk maddelerine göre sanığın ilçe genelinde esnafları gezerek kepenk kapatması yönünde beyanda bulunarak, baskı ve tehdit uygulaması şeklinde açıklanan eylemi tehdit ve silahlı terör örgütünün propagandası olarak vasıflandırılmış olmakla silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan dava açılmış sayılamayacağından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.
E) Karar
I-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
II-Yargıtay Yüksek 16. Ceza Dairesinin 26.06.2018 tarih ve 2017/2478 E. 2018/2094 K. sayılı ilamında onama kararının KALDIRILMASINA,
III-Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanığın iddianamede anlatılan eylemlerinin esas itibariyle “mağdur sayısınca iş ve çalışma hürriyetini ihlali suçunu oluşturduğu”, sanık hakkında iddianamede “silahlı terör örgütü üyeliği” (TCK 314/2 md.) suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığı, CMK’nın 225/1 maddesinde öngörülen “Hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir” hükmü uyarınca; dava konusu yapılacak eylemin açıkça ve bağımsız olarak iddianamede gösterilmesi gerektiği cihetle sanık hakkında silahlı örgüte üye olma suçundan iddianame düzenlenmesi talep edildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.