MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


DAVA : Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, fazla çalışma ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalıya ait işyerinde mağaza sorumlusu olarak 01.05.2008-13.10.2009 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini, fazla çalışma yaptığını, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek artırmıştır.
Davalı vekili; davacının 01.05.2008 13.10.2009 tarihleri arasında en son Mağaza Sorumlusu olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25/II-h ve 25/II-ı maddelerince haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, fazla mesai yapmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının, davalıya ait işyerinde 01.05.2008-13.10.2009 tarihleri arasında mağaza sorumlusu olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin davalı işverence, "...4857 sayılı Kanun"un 25/II h ve ı (işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi, işçininkendi istediği ve savsaması yüzünden işin güvenliğini tehkikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması) maddelerine uygun olarak 13.10.2009 tarihi itibariyle feshedilmiştir..." denilmek suretiyle feshedildiği, ancak mahkememizin 2009/873-2010/97 sayılı kararı ile feshin geçerli nedene dayandığının tespit edildiği, buna göre davacının 4857 sayılı Kanun"un 17. maddesi gereğince ihbar tazminatını ve aynı Kanun"un Geçici 6. maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı Kanun"un 14. maddesi gereğince kıdem tazminatını hakettiği, ihbar ve kıdem tazminatının ödendiğine, ihbar süresinin kullandırıldığına dair delil sunulmadığı, hizmet sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığı, davacının sözleşmeye dahil olan ikiyüzyetmiş saatlik fazla mesai dışında fazla mesai yaptığını ispatlayamadığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
Dosya içeriğinden, Mahkemenin 2009/873-2010/97 sayılı dosyasında; Mahkemece, "...4857 sayılı Kanun"un 25/II h ve ı (işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi, işçinin kendi istediği ve savsaması yüzünden işin güvenliğini tehkikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması) maddelerine uygun olarak 13.10.2009 tarihi itibariyle feshedilmiştir." denilmek suretiyle feshedildiği, davacıya sebze meyve ürünlerinde gramaj ayarları yapılmadan satışa sunulması nedeniyle savunması alınarak 17.12.2008 tarihli ilk ihtarın verildiği, kasada çıkan 5,00 TL ve 2,78 TL miktarların kasaya yansıtılmaması nedeniyle savunması alınarak 24.02.2009 tarihli ikinci ihtarın verildiği, 04.10.2009 tarihinde envanterde 1.357,00 TL açık olduğuna ilişkin savunma istendiği, davacıya tebliğ edildiği, ancak davacının savunma vermediği, 01.10.2009 tarihi itibariyle 3. ihtarın verildiği, 07.10.2009 tarihinde yapılan denetimde ise davacının mağazada eksik olan ürünlerin siparişini vermediği dolayısıyla mağazayı zarara uğrattığı, son kullanım tarihleri geçmiş ürünlerin satışa sunulduğuna dair tutanak tutulduğu,bu tutanağın davacıya tebliğ edilmediği ve 16.10.2009 tarihli fesih bildirimi ile davacının iş akdinin 13.10.2009 tarihi itibariyle sona erdirildiği, davacının şube sorumlusu olması nedeniyle şubedeki tüm eksikleri denetlemesi, zamanında doğru kararlar alarak şubenin karının artmasına katkıda bulunması gerektiği, davacıya verilen ihtarlarla görevini yapmada eksikliklerinin bulunduğunun açık olduğu, ancak bu eksikliklerin haklı fesih ağırlığında olmadığı, eylem ile yaptırımın orantılı olması gerektiği, feshin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, kararın, Dairemizin, 2011/1655 esas, 2011/6343 karar sayılı ilamıyla, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle fesih sebebi yapılan olguların 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesi anlamında iş sözleşmesinin feshi için haklı sebep teşkil ettiği anlaşılmakla davalının temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan kararın bu gerekçe ile onanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece, Dairemizin onama kararı yanlış değerlendirilmiştir. Dairemizin onama kararının gerekçesinde, davalı tarafın temyizi ile Mahkeme kararının gerekçesi değiştirilerek feshin haklı sebebe dayandığı açıkça belirtilmiştir. İşverence yapılan feshin haklı sebebe dayanması sebebi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanması mümkün değildir. Hal böyle olunca, Dairemizin onama kararı yanlış yorumlanarak, davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
Kabule görede, davacı kendisini vekille temsil ettirmediği halde davacı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.04.2013 gününde oybirliği ile karar verilmiştir.