Sanık N... D..."ın, TCY"nın 456/4 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri gereğince 284.731.200 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, SSK Hastanesinde doktor olan şikayetçinin bu suç yönünden TCY uygulamasında memur sayılmaması nedeniyle, sanığın cezasının TCY"nın 271. maddesine göre arttırılmasına yer olmadığına ilişkin K... 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.06.2002 gün ve 109-567 sayılı hüküm, O Yer C.savcısı ve sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 05.04.2004 gün ve 5937-4248 sayı ile;

"1- SSK.da görevli doktor olan yakınanın 4792 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca kendisine karşı işlenen suçlarda memur sayılacağı gözetilmeden tersi gerekçeyle sanığın cezasının TCY"nın 271. maddesi uyarınca arttırılmaması,

2- Hastasının taburcu edilme nedenini sorması üzerine müştekinin sövdüğünü ileri süren sanığın bu savunması üzerinde durulup doğruluğu araştırılarak yasal indirim nedenine yer olup olmadığının tartışılmaması,

3- Para cezaları belirlenirken hükümden sonra yürürlüğe giren ve TCY"nın 30. maddesini değiştiren 4806 sayılı Yasanın 1. maddesi hükmünün gözetilmesi zorunluluğu," gerekçeleriyle bozulmuştur.

2 ve 3 nolu bozma nedenlerine uyan K... 4. Asliye Ceza Mahkemesi, 1 nolu bozma nedenine karşı ise 26.10.2004 gün ve 710-970 sayı ile; 4792 sayılı Yasanın Kurumun mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile ilgili Geçici 7. maddesi dışındaki hükümlerinin 4958 sayılı Yasa ile kaldırıldığı, 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 17/7. maddesinde ise kurum memur ve hizmetlilerinin sorumlulukları bakımından 765 sayılı TCY uygulamasında devlet memuru sayıldıklarının hükme bağlandığı, SSK Hastanesinde doktor olan şikayetçinin kendisine karşı işlenen etkili eylem suçu yönünden memur sayılmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle, sanığın bu kez TCY"nın 456/4 ve 51/1. maddeleri uyarınca 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca 4.745.000 liradan paraya çevrilerek 213.525.000 ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyizi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istekli 12.09.2005 gün ve 214126 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın TCY"nın 456/4 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 284.731.200 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY"nın 271. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; SSK.da görevli doktor olan şikayetçinin, 4792 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca kendisine karşı işlenen suçlarda memur sayılıp sayılmayacağı, buna bağlı olarak da sanığın cezasının TCY"nın 271. maddesi uyarınca arttırılmasının gerekip gerekmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Mağdur doktor, 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Yasasının 7. maddesi uyarınca TCY hükümlerinin uygulanmasında memur sayılacağından, bu yöne ilişkin bozma nedeni isabetlidir. Ancak 6.8.2003 gün ve 25191 sayılı R.G."de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası"nın 57. maddesi ile 4792 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır. Özel Dairenin bozma kararı verdiği aşamada yürürlükte bulunan 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 7/7. maddesinde, kurum memurları ve hizmetlilerinin sorumlulukları bakımından 765 sayılı TCY uygulamasında memur sayılacakları belirtilerek, 4792 sayılı Yasadaki sistemden ayrılınmış, Yerel Mahkemece de, bu yeni yasal düzenlemeye dayanılarak ilk hükümde direnilmiştir. Yerel Mahkemece dayanılan yasa normu da, direnme hükmünden sonra 20.5.2006 gün ve 26173 sayılı R.G."de yayımlanan 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Yasası"nın 43. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem ve uygulama yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması istenen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk hükümde yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

e) Sonradan yürürlüğe giren yasaya ve normlarına dayanılmak suretiyle ilk hükümde yer almayan ve dolayısıyla daire denetiminden geçmemiş yeni bir hüküm oluşturmak,

Özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay"ın ilgili Dairesi ta-rafından yapılması gerekir.

İncelenen dosyada;

Bu yeni yasal düzenlemelerin, daha önceden işlenen suçlarda suç niteliğini veya ağırlatıcı nedenleri nasıl etkileyeceği konusu ve dayanılan yeni gerekçeler Özel Dairece değerlendirilmemiştir. Diğer yönden, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY ve diğer yasal düzenlemelerin de, sanığın hukuki durumunu etkileyip, etkilemeyeceği hususu uyma nedenleri de dikkate alındığında Özel Daire değerlendirilmesine muhtaçtır.

Bu nedenlerle, hükmün incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 12.12.2006 günü oybirliği ile karar verildi.