Danıştay 7. Daire 2018/383 Esas 2022/850 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/383
Karar No : 2022/850

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına istinaden, 2015 yılının Mayıs dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesi ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; Emniyet tarafından tutulan tutanakta kamyonunun kasa kısmında gömülü olarak sigaraların saklandığının tespit edildiği, illiyet bağının bulunduğu, davacının kum yüklenirken araçta oturduğu, kaçak sigaraların kamyona yüklenmesi fiilinden haberdar olmadığı yönündeki iddiası ile ilgili olarak, yakalanan kaçak sigaraların miktarı ve saklanma şekli göz önüne alındığında hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu yöndeki iddiaya itibar edilemeyeceği; yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının kaçakçılık fiilin bir parçası olduğu yönünde şüpheye yer bırakmayacak nitelikte güçlü bir kanıt olmadığı, vergi dairesince herhangi bir incelemenin yapılmadığı, sadece tutanağın esas alındığı, bu durumda davacının ikrarı, aleyhine vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunan şahit ifadesi ya da olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun somut olarak tespiti söz konusu olmadığından davacının yalnızca kamyon şoförü olması nedeniyle adına cezalı tarhiyat yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, davacının istinaf talebinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasından sonra davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Bondrolsüz sigaraların miktarı ve saklanma şekli dikkate alındığında "bulundurma" fiilinin gerçekleştiği, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, işlemin iptaline dair kararda hukuki isabet bulunmadığından kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının sürücüsü olduğu kamyon kasasında kum yüklü olduğu, kumun el yardımıyla içeri doğru tahliye edilmesiyle birlikte sigara kartonlarının olduğunun görüldüğü, 33.360 paket bandrolsüz sigara bulundurulduğu hususlarını tespit eden tutanak üzerine takdir komisyonu kararına istinaden salınan cezalı tarhiyatın iptali istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.
6455 sayılı Kanunun 33. maddesinin gerekçesinde; madde ile mevcut fıkrada yer alan akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla "işyeri sahibi adına" kavramının "bulundurduğu tespit edilen" olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda değinilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı getirilmiştir.
Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması yeterlidir. Vergi Dava Dairesince, vergi dairesi müdürlüğü tarafından herhangi bir incelemenin yapılmadığı sadece tutanağın esas alındığı, bu durumda davacının vergiyi doğuran olayla ilgisinin somut olarak ortaya konulamadığı yalnızca sürücüsü olması nedeniyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı verilmiş ise de, olay mahallinde tutulan tutanak ile vergileri uyuşmazlık konusu sigaraları taşıdığı tespit edilen davacının şahsında "bulundurma" fiilinin gerçekleştiği, bu nedenle maddede belirtilen koşulun gerçekleşmesi üzerine vergi dairesi müdürlüğü tarafından miktara ve bulundurma nedenine bakılmaksızın re'sen vergi tarh edilerek vergi ziyaı cezası kesilebileceğinden, vergi dairesi müdürlüğünce herhangi bir incelemenin yapılmadığı sadece tutanağın esas alındığına dair değerlendirmede de isabet bulunmadığı; dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırılık; davaya konu işlemin iptaline dair temyize konu kararda isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2....Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 08/03/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz başvurusu; davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına istinaden, 2015 yılının Mayıs dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararının kaldırılarak, davacının kaçakçılık fiilin bir parçası olduğu yönünde şüpheye yer bırakmayacak nitelikte güçlü bir kanıt olmadığı, vergi dairesi müdürlüğünce herhangi bir incelemenin yapılmadığı, sadece tutanağın esas alındığı, bu durumda davacının ikrarı, davacı aleyhine vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunan şahit ifadesi ya da olayın özelliğine göre normal ve mutad olmadığı hususunda bir durumun somut olarak tespiti söz konusu olmadığından davacının yalnızca kamyon şoförü olması nedeniyle adına cezalı tarhiyat salınmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, davacının istinaf talebinin kabulü ile işlemin iptaline dair Vergi Dava Dairesinin kararının, bozulması istemine ilişkindir.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun "Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, (Ek: 28/3/2013-6455/33 md.), 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi resen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı, düzenlenmiştir.
Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re'sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Belirtilen nedenle, davacı adına re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle açılan iş bu davada, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen "bulundurma" fiili somut olarak tespit edilmediğinden belirtilen gerekçeyle verilen Vergi Dava Dairesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.